建筑企业订立合同的法律风险与防范

(中铁六局 呼和浩特公司，内蒙古 呼和浩特 010010)
摘 要：文章阐述了建筑企业要想在竞争激烈的市场中站 稳脚，就要总结订立的合同中存在的问题以及建立健全企业内部法律事务机构的重要性。
关键词：建筑合同；制度弊端；解决机制
中图分类号：F273  文献标识码：A  文章编号：1007—6921(2009)09—0077—02

随着我国经济的持续发展，固定资产的投资力度不断加大，建筑施工企业迎来了发展的机遇 。但是由于建筑工程具有投资大、工期长、施工难度大、技术复杂以及工程参与方众多的特 点，在建设过程中不可预见的因素较多，所以建筑工程施工是一个高风险的施工过程，目前 ，我国的建筑行业是劳动密集型企业，市场准入门槛较低，造成建筑市场僧多粥少、市场供 求失衡，导致业主和承包商的市场地位不平等，交易条件不公平，加剧了建筑企业之间的竞 争，使施工企业工程利润长期在低水平上徘徊，且发包人拖欠工程款的情况相当严重。建筑 领域内有些已经出现了市场扭曲现象，盲目签订合同十分普遍。这样做的后果，不但导致合 同履行困难，而且直接损害了双方当事人的利益，影响工程的建筑质量。尤其国有企业中的 建筑单位，其建筑合同双方责任重大。只有从源头上把关，才能确保合同的顺利履行。
1 建筑企业订立合同存在的主要问题
1.1 建筑合同签定的条件不完备

根据我国建筑项目的建设与管理要求，建筑项目应具备如下条件方可签订合同：①初步设计 已经经过批准；②工程项目已列入年度建设计划；③有足够满足建造需要的施工图纸和有关 技术资料；④业主建设资金和主要建筑材料、设备来源已基本落实；⑤招标投标项目，其中 标通知书已经下达。

但在实际建筑活动中，施工建设单位与施工承包单位忽视签订合同的基本条件要求，在设计 图纸不全、建设资金尚未足额落实的情况下仓促签订建筑合同，致使合同内容不全，履行困 难，纠纷增多。例如，由于图纸不全而无法准确合理地确定合同报价，资金没有到位导致工 期延误，工人工资不能保障导致工人停工、讨薪，合同确认的建筑时间形同虚设，甚至有许 多形象工程为了赶工期违反科学规律，出现重大安全、质量隐患等，导致双方当事人都会由 此而蒙受一定的经济损失或承担相应的经济责任，在一定程度上影响了履行合同的严肃性。 
1.2 建筑合同的签订过程不完整

建筑合同的签订应在投标单位中标之后进行，建筑资产的价款和其他条件实际上已通过招标 投标这种方式由双方作出了初步约定，但还必须通过签订具有法律效力的经济合同—建筑合 同才能最后生效。所以，合同双方必须根据我国《合同法》、《建筑法》和有关法律规定， 结合建筑资产的特点来签订合同，签订合同必须按照一定的程序进行。根据我国法律和国内 外通行的做法，签订建造合同要经过“要约”、“承诺”、“签证”三步程序进行。

但在实际工作中，我们却经常发现合同双方履行合同的签定程序不完整，致使合同双方争议 颇多。例如，很多建造承包方为了在激烈的市场竞争中取得项目建设资格，一味地以发包方 的要求为自己的第一需要，对应依法维护的权益也不敢争取，因而忽视对建造合同的审查和 修改工作，使合同文本中存在许多漏洞，双方的责任、权利不清，合同管理难度加大，合同 的有效性和双方的平等性受到严重的影响。
1.3 建筑合同的基本内容不完整

按照我国有关文件规定，国内工程承包的建造合同应包括以下主要内容：批准的设计文 件、基本建设计划的文号、工程范围、工程名称、工程量、建造地点、建造工程的施工期限 、形式与竣工日期；工程质量要求，双方的权利、责任和义务，工程造价，技术资料和施工 图交付时间、份数；设备和材料的供应责任，承包方式，取费标准，结算方式、交工和验收 ，合同的仲裁、奖惩以及协作条件和违约责任等条款。合同签订后，因改变建设规模、生产 工艺、建设地点而影响建设工期和合同造价时，应根据批准的文件修正或补充原定合同，必 要时需重新签订合同。

但在实际工作中，常常发生由于合同双方因缺乏必要的法律常识，合同签订后才发现合同中 缺少一些必不可少的法律条款，合同虽已签定但不具备或不完全具备法律效力，使得因履行 合同而给合同双方造成的损失无法得到法律保护的事项发生。同时，在合同执行过程中发现 原订合同中的有些条款因考虑不周，含糊不清，难以分清双方的责任和权利，合同的条款之 间、不同的合同文件之间规定和要求相互矛盾或不相一致。
2 建筑企业订立合同不妥的原因
2.1 管理人员或合同当事人法律意识不强

①有些建筑施工企业的经营管理人员缺乏必要的合同法律知识，在合同标的、文本格式、履 行方式等方面存在不少法律漏洞；②合同书内容、条款残缺不全，责任追究无合同依据，增 加了合同风险系数；③企业负责人盲目自信，市场经济观念和法律意识淡没，签订的合同不 严密，履行时出现变更、不确认以及出现漏洞，使得企业的纠纷诉讼时有发生，处理时十分 困难。
2.2 企业规章制度不够健全
2.2.1 由于体制等原因，部分企业法律工作人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决 策、项目论证、工程招投标等重要经营活动，造成各项经济活动缺少法律审查环节，埋下许 多经济隐患和经营风险。
2.2.2 合同审查论证失严。国有企业在签订经济合同时，一般都由业务部门来完成，对 事先审查、论证、调研工作重视不够，风险意识不强导致合同权利、义务设定失误，特别是 造成违约责任条款残缺不全。这样，一旦对方违约或者利用合同条款的漏洞，就会使己方陷 入被动，造成不应有的损失。
2.3 企业法律部门组织不健全

从目前来看，建筑施工企业既有按照《公司法》设立的全民所有制企业，也有集体或股份制 等企业，随着企业业务更大范围的推广，市场经济的进一步推广，企业组织形式进一步多样 化，法人治理结构、产权结构和劳动关系管理更加复杂，法律风险控制难度进一步增大。在 这种状况下，企业尚未建立综合法律服务机构，无专业法律人员或法律机构提供法律保障， 企业对依法维护企业权益重视不够，规避市场法律风险的能力较弱；法律工作与其他事务性 工作混同，解决经济纠纷及法律问题的力度不大，效率不高，将降低企业的抗法律风险能力 。
2.4 企业专职法律人才较少

在发达国家，很早就重视企业法律风险，而且专业法律人才在企业管理人员中占相当的比例 。相比我国，目前许多国有企业专职法律工作人员少之又少，其业务能力相对较弱。在当 前民事、经济纠纷日益增多的形势下，已成为制约企业防范法律风险的瓶颈，特别是建筑施 工企业更显突出。
2.5 解决法律风险的途径单一

国有企业由于市场法律意识不够强，依法经营和依法维护合法权利的机制不完善，防范、化 解市场风险的能力不强，遇有对方违约的合同纠纷，救济途径单一，经常给企业埋下法律风 险或风险隐患。
3 建筑施工企业订立合同的法律风险防范机制
3.1 建筑单位要不断提升法制观念

一个法治社会，一切市场行为都要由法律来进行规范，企业的经营行为，离不开法制的轨道 。建筑单位领导要高度重视法律，依法经营，要做好法律宣传工作，举办经常性的法律学习 活动，领导、决策层要带头学，经营管理人员、施工管理人员要重点学，全体员工要普遍学 习相关法律知识，提高企业的整体法律意识和法律知识水平，要重视法律人才的培养和储备 。
3.2 建立健全企业内部的法律事务管理机构及配备专职法律服务人员

建筑单位遇到的法律问题日益增多，如果没有专业的法律服务人员，是很难顺利解决 的。加之企业规模的扩大，应该建立法律事务处理机构，配备专业法律服务人员，专门负责 企业的日常法律事务工作，比如合同审核、公司法律事务、知识产权初步保护措施等。企业 内部的法律事务管理机构最重要的任务是协助企业领导人让企业的组织和行为遵守法律的规 定，实现依法经营管理，它也是企业领导人在法律方面的参谋和助手。其途径有二：①通过 本部门直接的管理活动，如对企业法定代表人授权委托行为的管理，对合同的管理，对商标 、专利和商业秘密的管理等等，约束和规范企业的行为；②通过间接的管理手段，如参加、 参与、建议、咨询等方式，促使企业领导人和企业有关部门依法建立、健全各项管理制度， 实施各项管理活动，进而实现将企业日常生产经营活动纳入法制化轨道的目标。
3.3 建立规范的合同管理制度

从合同的洽谈，到合同的审批，合同的签订、履行，要严格按照制度执行。建立规范的合同 管理制度，企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，使企业合同管理覆盖企业的每个 层次，延伸到各个角落。企业就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制 度，使合同管理有章可循。凡涉及合同条款内容的各部门都要统一起来管理。同时还要注重 履约全过程的情况变化，及时对合同进行修改、变更、补充或终止。
3.4 培养高效的合同谈判团队

施工企业必须抽调工程技术、法律、造价、财务等各方面的专业人才，组成高效的谈判班子 ，才能在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态。合同洽谈毕竟是合同双方各为其 主，尤其是建筑施工企业，要想变更投标中对建筑施工企业不利的违约等其他风险条款，确 实是很难；因此在洽谈之后的合同当中依然存有风险点，这就需要法律事务人员对总包 合同进行评审，并签署评审意见。遇有正式合同中与招标文件不相符的地方要进行重点评审 ，对于重大风险合同要出具法律意见书。对于合同内容比较复杂、合同条件比较苛刻、履约 难度较大及法律风险点较多的项目，法律事务人员不但要出具评审意见，而且要参与到项目 的履约策划当中，以增加谈判的力量，提高风险识别能力。
3.5 建立合同风险分担机制

将合同的洽谈、审核、审批权利分开，分别把关，降低合同风险。对各级被授权谈判签约人 员，授权权限一定要明确，不允许超越权限。从合同洽谈开始，就要进行风险管理。经营人 员或谈判团队经过合同谈判，合同内容基本确定后，在合同签订前，应将合同文本送至企业 相关部门，主要是法律事务部门，进行条款的审核，以防止存在合同陷井，避免风险；经过 审核通过的合同，再送至决策人，进行审批；经过审批之后，方可签订合同。在合同签订后 ，双方对合同条款进行协商变更所签订的补充协议等，应该同样按照原来的程序进行审核审 批手续。
3.6 树立正确的维权理念

合同履行过程中，要依法积极维权。合同签订以后，参与合同谈判的人员应向工程施工人员 进行合同交底，将合同洽谈中发现的对施工企业有利和不利的条款统统向施工管理人员交代 清楚，将该合同中识别的可控法律风险点以及在项目施工管理过程中如何防范、规避风险的 方案和措施形成书面意见传递给项目经理部，法律人员要参与合同交底工作，将排查到的法 律风险进行明示，提出解决方案，并对项目经理部进行合同交底。使施工管理人员在施工过 程中加以注意，对我们有利的要积极索赔，争取企业利益最大化，对己不利的内容要尽力避 免；在工程施工过程中，施工企业应严格按照合同约定的条款及期限履行合同。

工程项目部配备专职或兼职的合同管理人员配合项目部负责人，根据合同约定对工程 索赔等有关事项及时整理资料要求签证；负责收集整理与业主单位的签证，特别是发生与合 同约定不一样情节或有加大施工成本、影响施工工期事项时，在业主等单位无理拒签有关材 料时要及时固定证据；根据合同的约定对相对方的来函在规定期限内及时回复；负责各方之 间往来函件的签收和送达；在业主单位等违约时及时发函督促其履约并同时固定证据。在 建筑企业发展的今天，对建设项目进行风险控制已成为一项非常重要的工作，它关系到建设 项目能否顺利进行并完成，关系到建筑单位的未来。只有从源头防范可能出现的经营风险， 过程中控制施工风险，不断完善项目管理方法，发现问题及时解决，才能实现企业的目标。

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