集体抵制与限制竞争的法律分析

——兼评“谢绝自带水酒”的规定
鲁篱（西南财经大学法学院副教授、法学博士）
    摘要：对集体抵制与限制竞争的关系进行了法律分析，以谢绝自带水酒的规定和同业抵制为引子，导出集体抵制的问题，然后详细介绍了美国集体抵制法律制度的历史沿革和发展现状，在此基础上，对谢绝自带水酒的规定进行了法律评判。
  关键字：集体抵制、合理原则、行业协会
    伴随着我国市场经济体制改革的不断深入，行业协会在市场经济中的作用日渐凸显，而行业协会为了形成有效的集体行动，就必须采取和实行一定的惩罚措施，而集体抵制便是其中重要的一项举措。从目前的情况来看，集体抵制已在我国初显端倪，去年中国旅游行业协会发布了《中国旅游饭店行业规范》，其中第29条谢绝自带水酒的规定便涉及集体抵制，而今年在西安召开的中国银行业协会也在考虑对恶意贷款的借款人采取同业抵制的办法(注：参见《21世纪经济报道》2003年8月29日。)，但是集体抵制是否具有天然的合理性，其是否应当又如何接受司法裁判，学者们语焉不详，理论上并未开展有力的研究，因而对实践中的问题也就缺乏正确的理论指导和评判。就去年引起轩然大波的《中国旅游饭店行业规范》第29条谢绝自带水酒的规定来看，学者们的识见就大相径庭。有学者主张该条款是一种搭售行为，应当面临反不正当竞争法的规制；另有学者认为这是一种违反消费者权益的事件，应当接受《消费者权益保护法》的调整；当然也有学者从商家的权利出发，认为本条规定具有合理性(注：参见网页163.com 2002.4.30中青在线。)。在我看来，上述看法未能正确反映第29条规定的实质和法律性质，由此而得出的结论也因之圆枘木凿。我认为，造成这一现象的原因在于法学界对集体抵制的理论介绍相当薄弱，因而本文将通过对美国集体抵制法律制度的引介来对集体抵制制度进行评介，并在此基础上对《中国旅游饭店行业规范》第29条进行法律评判。
     一、集体抵制：本身违法原则到合理原则适用的历史变迁   
    集体抵制，是指两个或两个以上竞争者达成共识拒绝与第三方进行交易。按《布莱克法律大辞典》的解释，集体抵制包括两种类型(注：Black Law Dictionary ST.paulMINN1999 181.)：一是集中性的拒绝交易，即两个或两个以上更多的交易者拒绝与第三方进行交易；第二种集体抵制是指两个或两个以上竞争者拒绝与某交易者进行交易，除非该交易者限制它本身与抵制者的竞争者进行的交易。   
    在美国，自“谢尔曼法”颁行以后，本身违法原则(per se rule)和合理原则(rule of reason)一直是对反垄断案件进行法律评判和分析的主要原则，而在集体抵制案件中，最早适用的是本身违法原则，早在1904年的W.W Montague & co v.Lowry一案中，美国最高法院第一次认为竞争者的集体抵制是非法的；虽然最高法院并未明确使用本身违法原则的表达方式(注：Hebbert Hoven Kamp“Federal antitrust policy”ST panlMINN1999.219.)。本案主要涉及行业协会的成员相互间达成协议，不向非成员交易销售他们的产品，最终美国最高法院判决行业协会的集体抵制行为违反了法律。   
    在1914年的Eastern States Retail Lumber Peelers Ass\"n v.United States的案中，最高法院明确使用本身违法原则判定集体抵制的违法性，该案涉及的是一个木材零售商之间的将与消费者直接交易的批发商与其同等对待的协议，如果一个批发商被发现直接进行销售，这个批发商的名字将被列入“黑名单”，并且零售商协会会拒绝从其处批发购买木材(注：234u.s600,34,sct,95111914.)。在本案中，最高法院认为木材零售商的行为是为了限制价格而达成拒绝交易的协议，从而形成了事实上的价格卡特尔。故而被判定违反谢尔曼法。
   
    在1959年的Klor\"Sinv v.Broadway-Halt Store Sinv一案中，美国最高法院再次适用本身违法原则来判定集体抵制案，学者们认为，本案标志着最高法院在集体联合抵制中适用本身违法规则这一分析方法才完全成熟(注：David.E.Ledman“Case CommentNorthwest Wholesale Group Boycott Analysis and Aroleoffor ProceduralSafeguards in Industrial Self-Regulation”47OHIOSTL.J.7291.B[1980].)。本案原告是一个厨具零售商，被告Broadway-Halt是一个竞争的但规模更大的零售商，其他被告是主要的厨具制造商和销售商，Klor诉称Broadway-Halt与这些销售商和制造商合谋拒绝为Klor提供厨具，或者是以歧视性高价格和苛刻的条款提供产品。在本案中，原告诉称Broadway-Halt采用了它的垄断力量(规模更大)的购买力量来迫使制造商同意不向Klor提供产品，而Broadway-halt则认为Klor\"s是一个搭便车者，最终最高法院认为被告的行为构成了共谋或类似共谋的行为，因而认为对本案所涉及的集体抵制行为应当适用本身违法原则。
   
    1963年的Silver v.New York Exchange(注：U.S341.83.sct246(1963).)一案是个标志性案件，它表明最高法院对于集体抵制行为的判定开始从本身违法原则到合理原则的转向。本案所涉被告纽约股市交易所(NYSE)是按照1934年美国证券交易法建立起来的一家自律管理实体，该法要求交易所承认并控制在交易所成员与非成员之间的私人无线电话服务，并且赋予了证券交易所享有管理会员与非会员之间的关系的自律性权力，而原告Hardd•Silver是一个柜台式的市政债券经销商，并且它与交易所的几个成员达成协议，通过从私人电话服务中收集重要证券信息，虽然在开始Silver的电话服务是允许的，但交易所后来反对这项服务，并要求其成员停止与Silver的交易。Silver以证券交易所没有告知他被拒绝使用私人电话线路一这一作为服务所必需的工具的理由，同时也没有给予他任何听证的机会，而认为交易所行为构成了集体抵制，于是提起了反垄断诉讼。
   
    最高法院虽然承认纽约证券交易所具有自律管理的权力，但是，这项权力必须受到正当程序的保障，法院认为，允许交易所拥有相当的权力而没有正当程序形式会破坏自律管理的法律体制，不利于保护投资者和促进公平交易，既然交易所没有通知Silver拒绝使用电话线路的理由，同时也没给予听证，因而违反了谢尔曼法。虽然在本案中，最高法院仍然判定交易所的集体抵制行为违法，但在判词中，最高法院表明并非所有集体抵制都应适用本身违法原则，从Silver一案中，学者们认为，在最高法院看来，构成在正常情况下应该被适用本身违法原则的联合抵制的自律行为在满足三种条件的情况下可以不受谢尔曼法的约束。其一，必须有立法的或者其他的授权才能进行自我管理；其二，集体抵制行为一定为了实现与促成授权的立法政策相一致的目的而被合理地行使；其三，一定要提供保障程序，确保程序的正当性(注：参见前引David.E.leadman文(I.C.2)。)。
   
    1985年的Northwest Wholesale Stationers Inc.v Pacific Stationery & PrintingCo一案表明美国最高法院更一步扩大了合理原则在集体抵制中的适用范围，如果说在Silver一案中，美最高法院尚强调程序保障构成集体抵制案件适用合理原则的必要前提条件，那么在西北销售总公司诉太平洋文具印刷公司一案中，最高法院便明确抛弃了对正当程序适用的限制和要求。本案申诉人(一审被告)西北文具销售总公司是一个提供办公用品零售的联合企业，尽管非成员企业能够从联合企业中以成员企业的价格购买商品，但成员企业有权取得联合企业平均分配利润，这表明实质上成员企业是以较低价格购买商品。而太平洋文具公司是家提供办公用品的零销售商，是西北批发商的会员。西北批发商自1974年以来，一直禁止其单个会员同时介入零售和批发业务，并且强制要求其会员在其控股份额发生改变时向其他会员通知这一变化，而太平洋文具公司一直违反上述两项规定，故西北批发行业协会的会员们于1978年取消了太平洋文具的会员资格，太平洋文具公司便以Silver一案中非常近似的理由，即提出自己被开除会员资格是在未作任何听证，解释的情况下进行的，于是认为西北批发行业协会违反了谢尔曼法(注：B472,U,S,284,1055,CT2613(1985)转引自Sean.P.Gates“Standards Innovation andAntitrust Integrating Innovation Concerns Into the Analysis of Collaborative Standard Setting”41 EmoryL.J.5831998V.A.)。虽然第九巡回法院援引Silver一案中最高法院判词认为西北批发行业协会违反谢尔曼法，但在上诉中，令人惊奇的是最高法院极大限制了自己在Silver一案的判决的适用范围，在西北批发一案中，最高法院明确指出，在任何情况下，程序保障的缺乏决不能决定反垄断分析，因而，在集体抵制案件中，不能因为缺乏对被拒绝者的程序保障便判定集体抵制违法。由此，最高法院判决西北批发行业协会集体抵制行为并未违反谢尔曼法。
   
    自西北批发协会一案以后，合理原则成为美国各级法院判决集体抵制案件主流的分析方法，但我们并不能因此就断定本身违法原则在集体抵制案件中的不再适用，在FTC.vSuperior of Trial Lawyer Assn(1990)一案中，美最高法院认为出庭律师Triallawyer以政府给予的作为刑事被告代理的报酬太低而对华盛顿特区政府进行的集体抵制，即在政府同意提高报酬之前集体停止服务的做法构成了共谋，应当适用本身违法原则，在本案中，最高法院对上诉法院认为本身违法原则仅仅为了“监管便利和效率”的目的适用提出了批评，在最高法院看来，本身违法原则反映了对该行为所具有的实质上严重影响竞争的可能性的判断。因而，在本案中，律师们联合抵制的行为是一种“纯粹”的限制，在谢尔曼法中是未有豁免的，因而应当直接援引谢尔曼法而给予制裁。
   
    上述对美国集体抵制法律规制历史变迁过程的揭示表明，美国集体抵制的法律分析经历了从本身违反原则到合理原则的过程，在当前，合理原则是主要的指导思想，而本身违法原则已构成例外的适用。
   
   
    二、集体抵制合理使用的若干情形
   
    由于合理原则成为当前对集体抵制进行司法评判的主导性原则，因而在下列情形下所进行的集体抵制一般认为是具有合理性和合法性的。
   
    1.基于对搭便车之反对而产生的集体抵制
   
    集体抵制有时是基于对搭便车的反对而产生的。在当前竞争的市场上，由行业协会或企业合作而开展的研究开发是现代社会技术进步的重要形式，因为对于某些技术开发而言，单个企业开发所需成本太大，风险太高，而集众企业之力往往具有节约成本，分散风险之功效，因而当行业协会主持进行技术研究开发时，参加开发的企业要求A企业参加但被A企业拒绝，而当开发成功，A企业欲加入开发企业一起来做市场而被行业协会所拒绝，在这种情况下，虽然开发企业的行为构成了联合抵制，但现代反垄断法认为，在此种情形下A企业的行为是试图搭参与者情愿冒风险的便车，如果法律判定对搭便车集体抵制的无效，那么所有人都将等待他人的努力并坐收渔利，最终将使社会无法取得进步，故而基于对搭便车之反对而产生的集体抵制应与被认定是合法有效的(注：见前引Hebbert.Hovenkamp“Federal Antitrust Policy”223。)。
   
    2.对有损于行业协会根本利益的人(会员)的集体抵制
   
    前面曾经提及，集体抵制是行业协会对严重违反行业协会纪律，对行业协会利益造成严重侵害的会员所采取的一种非法律惩罚，在这种情况下所进行的集体抵制一般认为是正当合法的，其正当性在我看来大致出于这几方面的考虑：第一，从行业协会自治的视角，对违规成员进行处罚应是自治中应有之义，故而对于严重违规者采取严厉处罚似乎也在情理之中；第二，行业协会虽然是一个非盈利团体，但并不意味着行业协会没有自己的利益，因而从成本—收益的角度进行分析，如果一名会员的加入或继续保留会籍，将会对行业协会之有效运作产生实质性重大损害，其危害程度远远超过该名会员给协会所带来的利益，那么因之而对违规会员采取集体抵制的方式无疑是有助于行业协会自我利益的保护；第三，如果行业协会对严重违规成员不采取集体抵制等严厉处罚方式，难以平息众怒，更无法以儆效尤，最终将损害行业协会的内部团结，进而使行业协会无法有效运作高效的集体性行动。
   
    3.不具备市场垄断性权力所进行的集体抵制
   
    在美国，对集体抵制进行合理性判断的一个重要指标便是看集体抵制行为是否对该产业产生明显的反竞争效果，由此，集体抵制者是否具备在相关市场中的垄断性权力便成为法官必须考虑的重要因素之一。在前述之西北文具协会诉太平洋文具公司一案中，美国最高法院认为如果集体抵制者在相关市场中拥有必要的市场，设施和供货，而这些条件又是在该市场中任何一个参与者在竞争时都不可或缺的，那么集体抵制者对某一竞争者所采取的集体抵制行为便极有可能适用本身违法原则而判定其违反“谢尔曼法”。但反之，如果集体抵制都不具有垄断性的市场支配力(market power)，那么由此而产生的集体抵制则应当适用合理原则来具体分析。
   
    但值得进一步说明的是，并非任何拥有垄断性市场权力的集体抵制都将被认为是本身违法，如果其决定的基础或理由是正当和合理的，那么法院仍将可能援引合理原则来认定集体抵制行为的合法性。
   
    4.表达性(Expressive)和非商业性的联合抵制
   
    在美国，如果联合抵制是基于非商业性目的，即使其结果是有损于自由竞争，但法院认为，在这类案件中所体现出来的言论表达自由的权利直接来源于宪法的基本性条款，它不是“谢尔曼法”等反垄断法所能规制的领域，因而这类联合抵制将因被认为是表达性的和非商业性的而被认定是合法和正当的，在Claiborne Hardware一案中，美国最高法院认为民权组织对一个主张实行种族歧视的商人进行的联合抵制是受到宪法保护的言论自由的一种形式，因此该项行动不能受到谢尔曼法关于反垄断规制的指责(注：Herbert Hovenkamp“Federal Antitrust Policy”239.)。同样的案例也可见于Missiouri.V.National Organization for Women,Inc(1980)(注：Herbert Hovenkamp“Federal Antitrust Policy”238。)。
   
   
    三、对美国集体抵制法律规制的几点质疑
   
    如前所述，自西北批发协会案以后，合理原则成为美国集体抵制的司法主导性原则，对此，绝大多数学者都是赞成和支持这一导向的，但是，对于最高法院在西北批发商一案中所反映的对程序保障的轻视以及举证责任的分配，学者DavidEledman对此提出了他自己的批评(注：David.E.Iedman“Case Comments”47ohio,st,L,T,729(IV).)。
   
    一方面，在Ledman看来，在联合抵制的案件中，设置保障程序是有重要意义的，是为了保证基于管理行为所授予的权力不被独断专横地行使；二是为了提供一个司法审查的事实基础。因此Ledman对最高法院在西北批发一案中认为程度保障并不是决定反垄断分析的决定性力量的判断提出了严厉的批评。
   
    另一方面，在西北批发一案中，最高法院将证明是否具备反竞争的显著后果之举证责任分配给原告，而Ledman认为这也是极不恰当的，在他看来，如果原告提供了一个集体抵制反竞争初步合理的证据和说明以后，那么被告必须提出充足证据来表明这种集体抵制不适用于本身违法原则，而应以合理原则来分析，此外，被告如果欲证明自身集体抵制行为之合法性，其还必须证明针对原告的集体抵制具有相当正当性的理由和基础。
   
   
    四、对第29条的法律评判
   
    通过前面的理论分析，不难看出，集体抵制制度具有相当的合理性，集体抵制不能因为有一定的限制竞争的作用而就认定违法，从这样一个立场上出发，我们就可以对《中国旅游饭店行业规范》第29条所涉及的法律问题进行法律评判。
   
    在我看来，《中国旅游饭店行业规范》第29条所涉及的法律问题并不是搭售，这是因为，如果是搭售，那么饭店就必须存在强制消费者购买水酒的行为，但从第29条的语义来看，实际上消费者是具有购买水酒和不购买水酒的选择权的，因而我们是不能运用搭售来对第29条进行法律评判的。
   
    而通过前面对集体抵制的理论引介，不难发现，第29条所反映的是一个有关集体抵制的法律问题，中国旅游饭店协会规定第29条的目的实质上是要求其成员企业拒绝与自带水酒的消费者进行交易，因而用集体抵制的规则来对第29条进行法律评判是最佳的选择。而如前所述，本身违法原则已经不再是集体抵制主要的法律判断标准，合理原则已成为法官评判集体抵制的首要法律指导思想，因而，根据合理原则，在我看来，中国旅游饭店协会规定第29条的规定应当是合法的，这是基于以下几点考虑：第一，中国旅游饭店协会并不具有绝对的市场权力，据有关报道，中国旅游饭店协会现有会员2300家，涉及23个省市，从这个数据来看，我认为，中国旅游饭店协会并不具备绝对的市场权力，因而，其第29条限制性规定并不会对消费者构成严重的侵害；其次，中国旅游饭店协会第29条的规定仅仅是一个倡导性条款，而不是一个强制性规定，因而从这个视角，第29条也不应当面临非常严格的法律规制；再次，正如学者王怡所言[1]，在本案中，商家的财产权也是我们必须考虑的事项，“商家的经营场所首先是商家的私有财产，而非公共财产，商家允许消费者进入一个私有财产的范围，其目的是为了与之做生意，商家有权利决定自己提供的商品或服务的范围，也有权利决定将经营场所提供给消费者利用的途径与方式”；最后，我们应当明白的是，饭店作为一个企业，私利性是其存在和发展的基础所在，任何法律都不能限制企业追求正当私利的权利，而根据有关报道(注：参见网页163.com 2002.4.30中青在线。)，从1998年开始，整个国内星级酒店业已经步入微利时代。相比国际酒店，在数量上占到70%至80%份额的国内酒店业利润只占20%至30%。在餐饮、酒店行业，酒水的利润相当大，在总体利润下滑的情况下，“禁带酒水”是一根救命稻草。因而，禁带水酒的规定实际上是当前饭店业生存和发展的必备条件，如果我们否定禁止自带水酒的规定，实际上意味着在当前条件下我们否定了饭店业正当地追求私利的权利，故而从这个意义上讲，我们认为，第29条的规定是具有合理性基础的，是不应当受到法律的否定性评价的。
    【参考文献】
   
    [1]王怡.对消费者说不的权利[N].21世纪经济报道，2002—05—06(19).

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