论证券犯罪之信用交易

     证券犯罪总是伴随着证券市场发展而不断发展变化的。加入WTO以后，随着全球证券市场国际化进程进一步加快，国内法律环境已经处于一种与国际法律环境互动的状态之中，证券市场交往得更为频繁、复杂，在为国内证券市场创新及发展带来新机遇的同时，一些国际证券市场早已认定的证券犯罪，诸如短线交易、欺诈客户、信用交易等犯罪，将会不可避免地出现在国内证券市场中，但由于我国《刑法》并没有具体规定，对这些新型证券犯罪难咎其责。因此，我认为我国有必要根据证券市场发展新的形势调整国内证券内法，拓展出遏止新型证券犯罪、维护投资者合法权益的法律空间。
 　　在这里，我想谈谈自己在办理证券市场信用交易案件中所得到的一些认识和感悟，并与大家共同探讨。
　　信用交易最常见的行为就是证券公司为了赚取手续费、收取非法融资利息，对“大户”、“特大户”提供融资融券服务，诸如垫付其所需资金，允许少数“特大户”在一定金额内进行透支交易，严重影响我国证券市场交易秩序。
 　　我曾参与办理了一起关于证券市场信用交易造成巨大经济损失的案件。案情并不复杂，我认为本案是一起典型的证券市场信用交易犯罪行为。**证券公司下属某营业部总经理刘某在明知证券法和总公司均明令禁止信用交易的情况下，为赚取手续费，以营业部名义向外融资融券，为营业部某“特大户”提供信用交易，由于对“特大户”的股票交易监管不力，使营业部造成重大亏损，为挽回经济损失，刘某又继续为其融资甚至直接让其透支炒股，最后造成光大证券经济损失4000余万元。经过我们的侦查，从证据上基本固定了上述事实，并向渝中区检察院报捕。但经检察院审查，认为刘某的行为只是行业违规，不构成犯罪，不予批准逮捕。
 　　然而，信用交易是否应该追究刑事责任呢？
 　　一方面，信用交易一定程度上有助于证券交易运行，增加证券市场的供需，活跃证券交易市场。证券信用交易之所以在证券市场如此盛行不衰、屡禁不止，有着深刻的经济、文化和市场背景。最主要有二方面的原因：首先，从投资者角度看，客户预测到某股票的价格将要上涨，苦于手头无足够的现金，或者投资者已经预测到股票价格要下跌，希望抛售这种股票，手中又恰好没有此类股票，而信用交易正可以解决这些问题。前一种情况中，不足资金可以由证券公司采用各种方式为客户垫款，补足保证金与客户想要购买全部证券所需款项的差额，而后一种情况中，当客户需要抛出证券时，证券公司就向客户贷券。投资者可以利用证券信用实现“以小博大”，进行超出自身资金数额几倍或者十几倍的大宗交易，赚取额外的投资收益。其次，从证券公司角度看，信用交易能够在较短的时间里，最大限度地增加证券交易量，进而增加交易手续费等营业利润，使得证券公司有可能在竞争激烈的环境中生存下来。
                  　　另一方面，虽然适度信用交易可以有效地保持和提高证券市场的流动性，尤其对投资者有很大的资产增值效应，额外的买空卖空在一定程度上有助力于市场运用自身的调节功能对股票价格的行情进行调节，但我认为信用交易并不适合我国证券市场。信用交易带有明显的短期投机色彩，追求证券交易的一次性博弈收益，促使投资者跟风炒作的博弈心理与日俱增。尤其在我国证券市场发育尚不成熟的情况下，盲目发展证券信用交易，关注一小部分喜爱冒险投资者的利益，忽视广大中小股民的合法权益，从长远看必将使证券市场受到扭曲或破坏，进而使最多数投资者的利益受到损害，还会引发一系列严重的市场效应和社会不安定因素。由于我国目前实行的股票保管、交易制度与国外不同，如果允许信用交易的话，还会给内幕交易、股票诈骗以及操纵交易价格提供机会。
                  　　信用交易是通过人为制造额外需求与供给来恢复股票固有的供需弹性，但这种额外的虚假买卖行为中，隐藏着巨大的市场危机，一旦证券价格走势与交易者的预计不符，看涨反而下跌或者看跌反而上扬，使得证券市场交易系统风险陡然增大，必然会引发证券市场交易系统的紊乱，严重破坏正常的交易秩序而且以巨款集中炒作几个热门股票，引起股价暴涨暴跌，容易造成股市资金充足的假像、发出错误的信号，使管理者不能真正掌握市场供需情况，从而作出有违实情的决策判断。在当今证券市场中，信用交易愈演愈烈，一些投资者“借鸡生蛋”，疯狂投机，谋取暴利，一旦出现投资者判断失误，不等于这种扩大了的投资信用规模瞬间转变为与之相等的巨大经济损失，立即转变为市场投资风险，不会出现客户巨额亏损乃至倾家荡产，证券商巨额借款收不回来坏账严重的经营风险。   
 　　在信用交易的刑事立法方面，我国最早颁布禁止信用交易法规是在上海证券交易所。1993年2月、3月、11月上海证券交易所连续三次发文严禁信用交易并采取了相应的处罚措施。1998年颁布的《证券法》也同样禁止信用交易行为，《证券法》第36条规定：“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”，该法第141条又规定：“证券公司接受委卖出证券必须是客户证券帐户上实有的证券不得为客户融券交易。证券公司接受委托人买入证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付，不得为客户融资交易”，特别是《证券法》第186条对信用交易行为规定了追究刑事责任的条款：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其帐户上未实有的证券或者为客户融资买空卖空入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。2005年颁布的《证券法》也同样禁止证券公司为客户融资融券行为。
　　令人遗憾的是，如何“依法追究刑事责任”在《刑法》中没有下文，现行《刑法》中找不到与《证券法》第186条对应的证券犯罪规定。导致证券犯罪和刑事法律在信用交易犯罪问题上发生严重脱节，造成实践中信用交易泛滥而无能为力的被动局面。
 　　鉴于立法上的空缺，司法实践对于确有必要追究刑事责任的信用交易行为，更多地以《刑法》修正案（三）在第225条第3项增加“非法从事证券、期货或者保险业务”为由，套用《刑法》第225条以非法经营罪论处。我们从一些案例中看到，一些信用交易犯罪案件最终是以非法经营罪论处。我认为，利用这样一个界定含糊的边缘性的缺乏严谨法律意义的条款，在准确和公正性上都有七拼八凑“牵强附会”的感觉，增加了“口袋罪”的色彩。
  　　然而，在目前的《刑法》中没有信用交易犯罪的相关立法的情况下，我们又该如何办理证券市场现实存在的这种犯罪行为呢？
                  　　我认为通过我们的认真思考，多数案件是能够得解决的。我在办理此类案件中发现，在信用交易案件中，通常是投资者征得证券公司同意后，占用券商的资金购买股票，投资者要承担高额的利息支出，当行情上涨时，双方都可以盈利，但行情下跌时，证券公司为避免自己利益受损而要求客户在规定时间内平仓，而客户则希望等待下一波行情出现不愿平仓或证券公司监管不力未及时平仓，从而造成损失。由于证券公司及其从业人员并没有足够的自有资金提供给自己的客户用于信用交易，就会采用各种融资融券的方法来为投资者提供资金。而融资融券的方式有多种，这些方式又多数是违反证券市场的相关法律法规的，甚至在造成一定损失后是触犯《刑法》的。我们完全可以通过对这些触犯《刑法》的融资融券行为进行处罚，进而对信用交易的行为进行打击。
                  　　下面我来介绍两种证券公司常用的违法的融资方法来说明我的观点：
                  　　有的证券公司或其从业人员会直接挪用在其证券公司开户的其他客户帐上的保证金，利用电脑转账的方式将其他客户的资金或有价证券转到信用交易客户帐上，让其进行炒股操作，由于客户投资失败，最后造成巨大经济损失。就这种行为，我认为完全符合《刑法》第272条挪用资金罪的构成要件。
                  　　还有的证券公司或其从业人员为了达到为客户融资的目的，在明知《证券法》及证券市场相关法规明令禁止以客户保证金作为担保的情况下，从客户保证金帐户开具巨额支票作为担保，向银行贷款。将所贷得的款项用于客户信用交易。这种行为则符合《刑法》第188条非法出具金融票证罪的构成要件。
                  　　总之，证券公司及其从业人员为了达到融资的目的是“八仙过海，各显神通”，其方式花样百出，但绝大多数都是违反证券市场的法律法规的。只要我们对这些行为进行了有力的打击，仍然能起到防止和打击信用交易犯罪的作用。
                  　　另外，还须公、检、法在这一类案件中，统一认识，充分认识到信用交易犯罪在社会经济中特别是在我国的证券交易市场中的危害。才能更有效地起到打击犯罪和保护证券市场健康发展的作用。
                  　　以上是本人的个人观点，仅供大家参考和讨论。
                  　　但是，对于信用交易风险的防范仅靠这种“迂回战术”是不够的，不是长久之计，证券公司及其从业人员也在不断地变化各种融资方式从而回避法律风险。因此，必须制定相关刑事立法进行司法救济，运用刑法警示和震慑作用，使得那些敢于不讲信用的交易者不敢越雷池一步。

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