从事实推定走向表见证明

对照。

关键词：经验法则;事实推定;表见证明;间接证明;法律推定

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.09

引言证明责任规范仅在程序起始与结束时具有决定性意义，而法官总是应当将证明责任规范作为最后的手段使用[1]。因此，如何避免“真伪不明”状态的发生，尤其在当事人非因自身过错不能说出或提交必要的证据手段，而法院亦不能主动获得这样的证据手段（所谓的“证明困难”）的情形，是否有必要通过引入证明减轻（Beweiserleichterung）关于证明困难和证明减轻的定义，参见：Baumgrtel/Prütting， Handbuch der Beweislast， 2. Aufl.， 2009， Bd I， § 8 Rn. 2.措施以克服证明危机并最终避免“证明不能”状态的发生，就成为各国民事诉讼法律的立法者审慎思考的重要命题。

我国《民事诉讼法》并未对证明减轻体系作出规范，但最高人民法院于2001年制定的《民事证据规定》却对此有所涉及。除举证妨碍（第75条）、间接证据（第77条第4项）之外，最高人民法院还沿袭《民诉意见（1992）》第75条在《民事证据规定》第9条中对免证事实有所规定，其中尤为瞩目的是第1款第3项的规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。”这两项内容被解释为法律推定和事实推定。参见：梁书文.《关于民事诉讼证据的若干规定》新释解[M]. 北京：人民法院出版社，2011：185.然而，将法律推定与事实推定归入“完全免证”之列，却并不妥当。以事实推定为例，其与真正的免证事实例如众所周知的事实德国关于“无需举证的事实”的界定更为准确，其包括如下三项事实：被自认的事实、未争辩的事实（《德国民事诉讼法典》第138条第3款）和显著的事实（包括众所周知的事实和法院知悉的事实）。（参见：Vgl. Jauernig/Hess， Zivilprozessrecht， 30. Aufl.， 2011， § 49 Rn. 33ff.）并不相同。在事实推定的情形，受益当事人仅毋需对“推定事实”进行证明，而还须对推定基础进行主张和证明。从这一层意义看，事实推定仅是一种证明减轻规则，其并未完全免除当事人的举证责任。

证明减轻，服务于武器平等与程序公平的目的，原则上应当由法律明文创设;即便允许法官进行法律续造，也应当基于特别的合法授权和必要理由[1]4。事实推定是否符合如上要求，引发了疑虑，因为其总是与经验法则联系在一起，而个案中的经验法则多种多样，盖然程度不一正如麦考密克所言，虽然创设推定的理由可能与影响提供证据责任或说服责任之分配的因素相似，但是一般说来，创设推定的理由中最重要的是盖然性。（参见：斯特龙.麦考密克论证据[M]. 汤维建，等，译. 北京：中国政法大学出版社，2004：520.），如果法官将盖然性不高的经验法则作为推定依据，就可能引发程序不公正、判决信服力较低、法官恣意以及司法不统一等问题，而法官自身亦可能陷入与法律续造相伴而来的所谓“灰色地带”的风险中[2]。“彭宇案”一审判决在我国引发的争议和批评参见：“彭宇案”，南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号。对该案例的评析参见：张卫平.认识经验法则[J]. 清华法学，2008，（6）：6-24;王亚新. 判决书事实、媒体事实与民事司法折射的转型期社会[J]. 月旦民商法杂志，2009，（24）：124-135;吴泽勇. 自由心证的边界：“彭宇案”中的证据与证明——兼与王亚新教授商榷[J]. 月旦民商法杂志， 2010，（30）：133-145;郑世保. 事实推定与证明责任[J]. 法律科学，2010，（3）：98-105;傅郁林. 当信仰危机遭遇和谐司法——由彭宇案现象透视司法与传媒关系[J]. 法律适用，2012，（12）：2-6.，清晰表明我国学界对事实推定作为民事诉讼中减轻举证的普遍路径持有较大疑虑。 针对刑事诉讼中的事实推定提出的批评意见，参见：褚福民. 事实推定的客观存在及其正当性质疑[J]. 中外法学，2010，（5）：667-679;龙宗智. 推定的界限及适用[J]. 法学研究，2008，（1）：106-114.与此类似，针对德国法院时常将事实推定建立在所谓“纯粹成见”（Reine Vorurteile）的基础上的做法，德国学者亦提出激烈的批评，认为法院实际上将事实推定视为救命稻草以在证明疑难时帮助自己获得自身希望的心证结果参见：Baumgrtel/Laumen， Handbuch der Beweislast， 2009，Bd I § 12 Rn. 27， §14 Rn. 20.，并因此主张法院应当彻底放弃事实推定（Tatschlichen Vermutung）的概念，转而倚重表见证明（Anscheinsbeweis， Prima-facie-Beweis）与间接证明（Indizienbeweis）。参见：MünchKomm/Prütting， ZPO， 4. Aufl. 2013， § 286 Rn. 62， § 292 Rn. 27.

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