罪数形态中行为定量分析的理论重构
摘要：
囿于我国传统刑法理论在罪数形态中行为量化过程时，将自然意义上客观存在的行为与法律实质评价上的行为相混淆，进而导致罪数行为定量分析上的逻辑悖论。对于罪数论中行为的量化评价态度应当体现刑法立法技术的价值取向，不仅体现在罪数论行为理论体系的复杂性要求行为定量精确化过程的实现，还应当将行为用语立法模态化问题的解决视为犯罪行为定量精确化的基本前提。罪数中行为用语的规范技术应体现主观罪过下客观行为的价值评判，以此作为刑法规制下的犯罪行为。
关键词：罪数形态；一行为；行为定量；行为用语
中图分类号：
DF611
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.06
一、问题之引出
针对罪数形态中的想象竞合犯，我国现在通说观点认为是一个犯罪行为造成了数个犯罪结果，侵犯了数个客体，从而触犯数个罪名的修正构成要件的行为。为了防止对一个犯罪行为造成的数个侵犯客体的犯罪结果进行两次犯罪构成要件符合性的评价，进而违反禁止重复评价原则，从而认为想象竞合犯属于一行为、数罪名、定一罪、择一重处断[1]。按照这种理解应用于司法实践的操作，针对一行为造成一死一伤的案件事实进行分析：在客观要件认定上，行为人甲有一个枪击行为，结果造成了一死一伤；在侵犯的客体要件评价上，行为人甲侵犯刑法所保护的社会关系，以暴力行为非法剥夺他人的生命权和健康权；在主观要件认定上，行为人甲直接针对被害人乙的生命剥夺持有直接故意。对于被害人乙的重伤行为则持有间接故意，即明知在人流密集的街道，随时可能由于行为偏差或者枪支强大的穿透力，致第三人的死亡或者伤害的危害结果，为急于杀害仇人而对其他危害结果放任不管。退一步评判，认为主观上至少是疏忽大意的过失，以为枪支的威慑力较弱，不会威胁到第三人的生命、健康客体；在主体上行为人也是应当具有刑事责任能力的承担者。
因此，以马克昌教授、高铭暄教授为代表的学者认为“上述介评属于想象竞合犯的典型性符合，在立法原意和诠释适用的基础上，将其行为评价为‘科处的一罪’”[2]，而刘宪权教授则认为想象竞合犯属于“实质的一罪”[3]。上述观点是刑法用语立法的专业性和生活用语的价值评价机制的不同带来的理念偏差，是将自然意义上静态的外在、表面化行为等同于法律意义上的行为。因为在构成要件标准说支持者看来，行为符合构成要件的个数才是评价的标准，因此，通说观点将想象竞合犯认为是实质的一罪或者科处的一罪是将案件行为单纯定位于一个脱离主观罪过的客观事实行为，从而在罪数形态体系中一罪与数罪的区分标准和处断标准上就产生了分歧。而不同于自然行为存在论的上述观点，规范行为评价论行为支持者认为：“只有主观罪过见之于客观行为之下的行为才是值得刑法苛责、评价的行为，脱离主观心态的行为是自然行为，是空洞的刑法‘躯壳’表面行为，是一般意义上的，观念上的行为。其最终评价出来的行为得出的数罪也是观念上的数罪，并不是实质的数罪”[4]。
综上所述，笔者认为应对自然行为存在论与规范行为评价论的行为数量区别看待，主张规范行为评价论的合理性，认为应该将实质的数罪与想象中的一罪区分开来，从而来实现犯罪行为量化精准分析，基于案件事实在刑法中的周全评价来准确地定罪量刑。
二、罪数形态中行为认定思维之隔阖与诘问
罪数体系由于其本身的复杂性和认定的难度，再加上各国立法体例和罪数形态研究背景的不同，导致对罪数形态中行为个数的认定标准也不一样。行为属性的明确是行为定量明晰的前提。因此，在对罪数形态行为的定量分析理论明确中，对罪数形态行为的表述概念和性质的区分显得极为必要[5]。
（一）罪数形态中行为属性之介评
无行为则无犯罪，对于行为属性应当建立在刑法规范论体系下进行评价。在犯罪定罪中，始终贯彻的原则应当是先确定行为类型化，再考虑行为定性化，后明确行为定量化，最后实现行为的刑罚该当化[6]。行为层次性是全面认定案件事实的基础和前提，也是客观罪责条件的理论核心。因此，笔者认为罪数形态下行为定量分析与行为性质的判断是互为表里、彼此依赖关系。简言之，定量是“表”和外化，性质是“里”和内涵。这两个问题的明确对于我国理论界罪数形态处断原则的确定和理解提供理论支撑和逻辑论证，是对罪刑均衡原则的坚实贯彻。笔者综合理论界的探讨进行相应的阐述：
回溯起初，行为是认定案件事实的起点。基于行为定性见解，有的学者认为行为性质是“刑法处罚的是社会行为，每种社会意义上的行为内在本质上都应当是刑法可以苛责的行为，只不过是为了遵守刑法谦抑性原则，结合当下犯罪形势的特定情况。考虑将某些具有严重社会危害性的行為认定为值得刑法禁止或者课予刑罚的行为”[7]。即社会生活意义上行为都是潜在的刑法规制行为，所以在罪数论中讨论行为的概念基于观念中行为概念即可，在罪数形态莫衷一是的观点交叉中，将前提简单化理解，是现代刑法观的朴素理解。笔者认为这种观点将社会行为评价论的“类行为”等同于刑法规范行为论的“法行为”，是违背罪刑法定原则的精神。事实评判与价值评判的理念体系的混淆和错乱，容易将纯粹客观事实行为，在脱离主观意识下的无罪过行为包容在犯罪行为中，从而忽视了主观内容在定罪过程中的作用，违背了任何犯罪都是在“主客观相一致”的评价体系中进行认定的这一原则。没有考虑到一个行为可能会造成多个结果的情况，因此导致一个脱离主观罪过行为造成的多个罪名被评价为数罪，混杂事实评价的数罪行为和法律评价的数罪行为[8]。
随之渐进，危害性才是行为可苛责性评价的本质。定位于危害行为定性见解，杜·帕多瓦尼教授就认为“危害行为中的社会危害性才是法规范评价说中行为的本质属性，并不是一切社会意义行为都可以被认定为犯罪行为”[9]。并且该论者认为人的行为、动物行为、超自然要素的“人”的行为