权威刑法抑或自由刑法,二难案件司法政治哲学基础

　苏格拉底审判留给后人多维度的解读范本。从刑事法的角度而言，苏格拉底案件无疑会启迪我们对现实中“二难”案件的思索。苏格拉底最终走向死亡的选择，提供了“二难”案件的一种解答。

　是 苏氏面对不公正的法律和判决却不越狱的两个理由是: 其一，如果人人都以法律判决不公正为理由，那么社会国家岂能有个规矩方圆？法律判决的公正固然重要，但秩序同样重要； 其二，如果一个人自愿生活在一个国家，并且享受这个国家法律给予的权利，这不等于是和国家之间有了一个契约？ 这是说，国家订立了法律，它向你发出了一个权利享受的意思表示，而你享受了这项权利便等于是接受了国家的意思表示，即接受了它的另外义务规定，双方由此建立了契约关系。在这种情况下，如果不服从义务岂不是毁约？岂不十分不道德？苏氏的理由同样得到后人的回应，就公正与安全而言，“在这样一种冲突中，这两种价值中的哪一种是较高的价值，不能相反地作出普遍适用的判断。强调公正对法律安全的无条件优先，摒弃制定法和立法的力量，会导致无政府主义的立场，这种无政府主义会给每一具体情况指示相互对立的信念途路之上有分歧的法律观。与此相反，有一种本身包含道德义务的职业,在从事这种职业的范围内，公正的法律安全总是处于首位”。

　就“ 恶法” 而言，“ 法律平等地适用于每一个人，同样约束每一个人，而不论每一个人的动机如何，这是法律的核心。由于这一理由，一个人出于道德信念而故意实施善良法行为，并由此被确认是一种刑事犯罪，他对此既不应该感到惊讶，也不应该为之痛苦。他必须接受这一事实，即有组织的社会不可以建立在任何其他的基础之上”。

　01 “ 二难” 案件的现实存在—— 制度诱因与现实导索 “二难”案件在司法实践中是客观存在的。其所指的是针对如下情形：其一，被告人拒不执行已经生效的枉法裁判的行为，是否构成拒不执行判决裁定罪？其二，被告人确实无罪被捕入狱后为申诉而脱逃，是否构成脱逃罪？其三，征税人员错征或误征导致被告人抗税，是否构成抗税罪？其四，公务员不依法行使公务导致被告人实施妨害行为，是否构成妨害公务罪？等等。其中，被告人都实施了刑法分则中具体构成要件的行为，执法者在适用法律过程中都存在某种程度的过错，并且，两者之间又存在着必然的因果关系。此时， 司法机关如何处理该类案件，就会陷入“ 二难” 的境地，“ 从正义和人道角度看，被告人当属无辜; 而从秩序与。

　功利角度论，则不免于有罪。” “二难”案件的现实存在有其自身的理由。

　首先，从立法的一般性角度考察。在当今世界各国，法经过一个从个别性到一般性调整的历史演变过程后，普遍性已成为法的显著特征。对此，历史上众多哲学家和法学家都有过明确的论断。亚里士多德说：“人们的行为繁复多样，但那些法律的规定每条却是单一的，从而也必须是普遍性的、一般性的。”西塞罗强调，法律是合法和不合法的尺度，允许做什么或者禁止做什么的一般规则。古罗马法学家帕比尼安将法律描述为“一种一般的律令”。乌尔比安认为，法律规定并不是为个人制定的，相反它具有普遍的适用性。保罗由于认识到法律规则通常适用于在数量上并不确定的各种情形，便说道：“立法者并不关注那些只发生过一二次的情形”。圣·托马斯·阿奎那将法律说成是一种“人们赖以导致某些行动或不做其他一些行动的行动准则或尺度”。卢梭则声称：“法律的对象永远是普遍性的。我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”托克维尔认为，“立法者绝不处理特殊事件，只能按正常情况立法”。拉德布鲁赫认为，“法律规则在或多或少的程度上总是一般的，它对或大或小范围的人和立场总是一视同仁。所有法律的每一个形式特征的特殊性都要置于一般规定之下，不平等性亦然。因为同等在这个世界上是不存在的，存在的只是如此不同的事物，‘就像一个鸡蛋和另一个鸡蛋’，同等总是现有不同等的抽象”。马克思也认为：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中的自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。”

　何以会产生法律的普遍性这种伟大理想呢？英国学者 P·S·阿蒂亚作出了精辟的分析：“在较早的时候，这种理想很可能至少部分地产生于对法本身的性质所持的信念。法是某种永久的权利或正义的规则，法与宗教相联系时当然地假定肯定可以找到某种一般性原则来管辖任何具体的纠纷。近代对法的普遍性的信念很可能来自对法的作用和对个人的某些自由主义原则。法的一般规则被认为能使公民以其最好且合法的方式计划其生活。此外,普遍性理想的存在也与其说服力的力度有关，因为，对于一个一般原则或固定规则来说，如果其寓意看上去简朴而且绝对的话，就比较容易理解。” 总之，法的一般性，是指法律原则上应适用于一切人的一切行为的性质。法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象概括而来，意味着对事物的特殊性和个别性的扬弃，从而表现为同类社会关系的一般共性。也就是说，法调整的是某一类社会关系，而不是调整某一个社会关系。由法的一般性所决定，法律规范就总是概括的、抽象的，并力求囊括一切情况，使所有案件都在法律规范中找到处理和调整的依据。但是，法的一般性又总是相对的，任何抽象的规范都不可能完全决定一项具体的判决或一种具体的行为步骤。因此，“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度”。也就是说，抽象、概括的法毕竟是“纸面上的法”，“死法”，

　尚不能直接适用于具体的、个别的而又千差万别的案件。可以说，法的一般性、抽象性与具体案件的特殊性、具体性始终处在紧张关系之间。此种紧张关系可以归因于法所调整的社会关系本身的不断发展和法的载体——语言文字的概括力有限以及立法者自身理性的非至上性。因此， 法的一般性中孕育着不完整性、相对性和僵硬性，法律不免出现漏洞与盲区。此种情形下，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就成为法律理论与实践所面临的一个问题。“即使是在司法程序合理化的国家，单纯法律能否成为将冲突予以令人满意地解决的足够资源也总是一个难以回避的问题”。此时，司法机关是固守“白纸黑字”规则，还是积极探询法律的精神和原则，是“依立法者脸色行事”忠实遵守法律的义务，还是“评头论足”对法律“说三道四”，显然就将处在形式正义与实质正义、一般公正与个别公正不可兼顾的“二难境地”。也就是说，司法机关要不这样认为，法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明，因而，法官就可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况——那样审理案件。法律就是法律，在任何时候都必须实施的观念，拒绝将一个依据自己对可疑法律的判断而行为的人同一个普通的刑事罪犯区别开来，显然是缺乏道德识别能力的。特别是，当一个法律的有效性令人怀疑时，一个人必须假设该法律是有效的，并据此来行为，那么，根据道德理由来改变“恶法”的主

　要渠道就必将被堵死。因此，“法官应不受法律注释方法的固有限制，并可以考虑每一个问题的全部社会和经济关联，从而寻求最公正的结论”，也即通过司法解释平衡法律的一般性与僵硬性对个别公正的损害。司法机关要不这样认为，法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况，因此，法律的公正总是存在缺憾的，“特殊场合下的某种不公平，可能是全社会公正秩序的必要代价”。并且，什么是良好的法律？“良好”的含义是什么？如果认为法律应当是良好的，那么，有人认为这部法律好，有人认为这部法律不好，此时怎么办？人们对某一事物的好坏认识可能会随实践的推移而发生变化，从前认为良好的法律规范现在可能认为不好，此时又怎么办？有何理由认为，作为价值和原则的稳定性和可预测性应该让位于公平、正义？法律概念中加入价值判断，势必使法律丧失明确性、可预测性、普遍性，人们就无法有效安排自己的行为和预测自己行为的法律后果；势必混淆法律义务与道德义务，人们往往以道德义务作为借口破坏法律义务，进而破坏法律秩序。“法的统治次于活生生的智力统治，因为法律由于一般性而不可能明智地在所有无限复杂的具体情况下确定何者是正当的，只有在现场的明智者才能正确地决定在当下的具体情况中何者是正当的”。因此，法官应该奉守“条文主义”，即只注意字义而不考虑上下文，特别是当法院解释成文法时，拒绝超越字典上对词的某种解释，拒绝考虑与法律有关的政策、目的或情况。也

　就是说，法官应该严格适用“纸面上的法”，不得行使自由裁量权和发挥司法能动性，以便保证实施法的一般公正。

　 其次，从司法的错误角度考察。司法机关在办理刑事案件过程中有时会发生错误，导致冤假错案的出现，所谓冤案，是指有犯罪事实存在但并非该被告人所为，而对该被告人进行错误追究的案件。所谓假案，是指人为地捏造虚构的客观上根本不存在的案件事实，并对该被告人进行刑事追究的案件。所谓错案，是指作为案件处理的事件本身存在，但在认定事实、情节或适用法律定性处理上错误的案件。刑事司法错误是一种认定事实或适用法律方面的错误，因此，冤假错案的外延不仅仅指法院作出的判决或裁定不符合事实真相，或适用法律不当，定罪量刑有严重出入，而且包括司法机关错误立案，或者侦查机关错误地移送起诉，以及公诉机关错误地作出起诉或不起诉的决定。任何冤假错案都是通过司法人员主观方面的某种错误形成的，但是任何一种主观错误都不可能完全脱离客观的因素铸成冤假错案。具体来说，司法实践中导致冤假错案的客观原因主要有：封建司法作风的影响；“左”倾思想的影响；口供主义的传统意识和社会习惯心理；重实体、轻程序的不良倾向；案情本身的极端复杂性；被告人、被害人、证人的虚假陈述或错误陈述；取证、鉴定手段的落后；诉讼过程中制约机制的弱化；外界对刑事司法的不正当干预；司法机关工作制度上的不完善。司法人员主观方面的原因主要包括：职业道德水平低下；专业知识贫乏；主观主义和形而上学的思想方

　法和工作方法；法制观念上的缺陷，怕纵不怕枉；重实体法轻程序法，实践经验少；心理品质差；等等。显然，上述原因系统中，有些是可以通过司法人员的自身努力加以改善或克服的，但有些则难以回避。因而，冤假错案的发生也就完全不可以避免，进而为“二难”案件的发生提供事实诱因。

　 再次，从执法者的认识能力角度考察。人类经过进化后，具有区别于动物的认识能力。人可以发挥自己的主观能动性，认识和利用客观规律。但与此同时，因各种客观条件和主观条件的限制，每个人的认识能力又是有限的。对一个具体的事物的正确认识往往要经过从实践到认识、从认识到实践的多次反复才能完成；对复杂事物的正确认识，更需要经过多次反复才能完成。人的认识能力、思维能力是至上性和非至上性的统一，前者是就整个人类而言的，人类的思维按其本性、能力和可能性来说是能够认识无限发展着的物质世界的，后者是就每一个人以至每一代人而言的，人的认识能力总是受到客观事物及其本质的暴露的程度、社会历史的条件、实践水平、主客条件以及生命的有限性等方面的限制。人们在探索真理的过程中难免出现这样或那样的错误。之所以出现错误，既与认识客体本质的暴露需要一个过程有关，也与认识主体对自身条件，如世界观、方法论、知识水平、认识能力和实践经验等有关。同时，社会历史条件，如社会的经济发展况、科学技术发展水平、实践能力的高低以及在阶级社会中的阶级地位，等等，都影响和制约着主体对客体的正确认识和把握。

　因此，任何个人、阶级、社会集团都不可能完全避免发生认识上或行动上的失误。同理，作为联系“纸面上的法”与“生活中的法”的中介——执法者适用法律的过程中同样会受到认识能力非至上性的制约。法的适用是法的制定的逆向过程，是从一般到个别的演绎过程，一般包括以下步骤：（1）概括、归纳具体案件事实，（2）寻找现存法律规范，（3）探寻案情与法律之间的联系，（4）作出法律处理意见或结论。显然，执法者或因客观或因主观方面的限制，案件事实可能归纳不全面，法律依据寻找不准确，法律推理不周全，法律结论不正确。此种情形下，执法者也就可能处在形式、程序合法，实质不合理的状态，进而为“二难”案件的发生提供了导索。

　 了 总之，法的一般性确立了法的秩序与权威，也就决定了 “一 一事一法” 的不可行性和个别适用不公正的必然性；执法者的主客观原因决定了法律适用有错误的可能性和不可避免性。前者为“ 二难” 案件的形成铺垫了制度诱因，后者为“ 二难” 案件的发生设。

　置了事实导索。

　02 “ 二难” 案件定性的自由主义基础—— 自由刑法观

　 刑事司法是法官适用刑事法律的过程。刑事司法和刑事立法一样，逐步受到各种理论的指导来进行。刑事法官选择不同的理论指导必然影响着刑事法律的适用。

　就“ 二难” 案件的定性来说，刑事法官崇尚政治哲学中自由主义抑或社群主义，自然会作出不

　同的判决。两种政治哲学自然会影响刑事司法者对刑法的属性、刑法的对象、刑法的机能、刑罚的正当性根据等各方面的认识产生差别。

　 根据传统的观点，苏格拉底是政治哲学的创始人。政治哲学先前一直与伦理学未分家，直至亚里士多德《政治学》的诞生，专门探讨政治问题，政治(哲)学才有了相对的独立。马基雅弗利的名著《君主论》则标志着个人的正义与国家的正义，亦即伦理和政治问题的彻底分家，政治哲学正式成为独立的科学。自此，政治哲学形成了众多的思想流派或“主义”，例如，专制主义、功利主义、极权主义、社会民主主义、社会主义、权威主义，等等，并且有特定时期与特定国家，某“主义”成为主流理论。进入 70 年代，政治哲学的主要话题是自由主义的社会正义；到 80 年代，政治哲学的主要话题则是社群主义的社群；到 90 年代，社会正义和社群两者则同样成为政治哲学的主要话题。自由主义在西方有悠久的历史，近代自由主义有过多种不同的表现形式。19 世纪后期至 20 世纪上半期，自由主义的主要表现形式是功利主义(Utilitariarianism)。功利主义先后又经过两个发展阶段，早期的主要代表是杰里米·边沁，晚期的自由主义者在继续康德反对功利原则的逻辑上将传统自由主义(功利主义)推进到新自由主义阶段。新自由主义的主要代表人物有约翰·罗尔斯、罗纳德·德沃金、罗伯特·诺齐克等。他们在具体的观点上并不完全相同，但是有一

　点是完全一致的，即强调个人权利压倒一切的优先性，将个人权利而不是功利作为分析问题的出发点。

　 具体来说，（ 自由主义认为：（1 ）自 我优先于其目的。人本身在任何时候都是目的，而不是达到目的的手段。个人与个人之间都是平等的，决不能为了达到一些人的目的，而把另一些人当作手段。（ （2 ）个人的权利优先于功利。正义的原则是绝对的和普遍的，因而个人权利也是绝对的和普遍的，一个公正的社会“不能为了普遍利益而牺牲个人权利”。（ （3 ）尽可能地限制政治生活的范围，同时扩大个人私人生活的范围，政治进步的过程就是国家范围日益缩小，而公民自由活动不断扩大的过程。政治范围的扩大及大政府的存在是滋长极权政治的温床。（ （4 ）国家不能强迫个人参与政治。个人是否参与政治是个人的自由选择，积极动员个人参与政治的结果可能是对个人自由的限制。（ （5 ）国家对关于个人的事务，应当尽可能消极，尤其不能倡导为了公共利益（ 而损害个人利益。（6 ）强调公民的消极权利。所谓消极权利(Negative rights) ，就是个人由于政府的无所作为而获得的权利，包括各种自由权，如个人的行动、安全、居住、迁徙、言论、出版、信仰、请愿、集会、结社等自由，亦即自由主义大师柏林所主张的“消极的自由”。主张限制国家的权力，从而增进个人的利益，国家做了不应该做的事，如侵犯个人的思想、学术、言论、信仰和生活等自由，擅自干涉私人的生产、经营、研究、结社、婚姻，等等，那就是践踏人权。国家不能以“强者”的面目出现，

　职能应得到限制。也就是说，只有“权利”才能成为绝对的东西，除了权利以外，任何“权力”都不能被视为绝对。（ （7 ）主张国家内部的机构多元化，通过多元机构间的权力相互制约来保障个人自由，也即视国家为“ 假想敌”。

　。

　 基于自由主义政治哲学，具体来说：

　 （ （1 ）刑法的属性是自由刑法。自由主义认为，社会结构是二元的，社会分化为市民社会与政治国家两个组成部分。市民社会由个人与个人之间的私关系组成，政治国家则由发生在政治社会中的个人与国家、个人与社会之间的公共关系组成，市民社会与私权利紧密相关，政治国家与公民权力形影不离，公民权力不得任意干涉私人权利。“政治国家既有其必要，但国家权力又要受适当的限制，无条件承认国家至上独尊的地位，会导致国家对人民权利的侵害和剥夺”。因此，刑法属于公法范畴，只能限于调整公共关系，个人与个人之间的关系只有涉及社会性时，才能成为刑法的调控对象。显然，市民社会的存在，在一定程度上就限制了政治国家的权力，进而也就会限定刑法的调整范围。同时，刑法既为权力(刑罚权)行使指定了范围，也为权利的行使提供了保障，从而对权力(刑罚权)与权利作出了正确的界分，防止权力对权利的破坏和权利对权力的诱蚀，进而发挥权力与权利功能互补的优势。

　（ （2 ）刑法的对象是国家。刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪与刑罚，但它针对的 对 象 却 是 国 家 。

　” 刑 法 不 只 是 用 来 对 付 ‘ 有 害 社 会 的(Sozialschaulich)’行为，而且是用来驯服‘利维坦’ （Leviathan)的”。因为，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑事法律也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能更加及时、有效、灵活与便利。国家受到刑事法规范的限制，国家刑罚权(公权力的范畴)就不能肆意干涉私人事务与私权利。也就是说，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人。它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时，也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章(李斯特语)。

　 （ （3 ）刑法的机能在于保障人权。个人成为分析和观察刑法问题的基本视角。从方法论来说，主张的是个人主义或原子主义。从价值观方面，其强调个人的权利，最重要的是个人的自由权利，个人的自由选择以及保证这种自由选择在公正的环境中实现是刑法的根本价值。“法律的任务就是在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。只有这样，才能防止产生对某些法律的不合

　理性视而不见的现象，这些法令可能根本达不到自己的预定的目的，或者将会产生在某种程度上为实现其造福于社会的目的而过分地牺牲个人利益的后果”。因为，政治国家一旦没有独立的市民社会作基础，泛政治主义就必然时刻危及个人的自由与权利。刑法应立足于个人本位，注重保障机能。国家权力受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据。国家为了保护社会，就有必要设置刑罚，刑罚权就有存在的理由；但是，刑罚权不是没有限制的，否则就会侵犯人权。

　 （ （4 ）刑罚的正当性根据在于报应。弗里德里希·尤利乌斯·斯达勒所言刑罚公正性在于国家以消灭反抗国家之人或使反抗者痛苦来确立国家的威严。”刑罚和犯罪的关系是一种因果报应关系。刑罚对犯罪是一种回报，即罪犯对社会有一种“应偿付之债”，社会则因犯罪的恶行而向其“回索”。康德主张最大限度的强式报应论，罪行本身应受到惩罚，而且社会还有着对那些有罪的人施加惩罚的责任。当代学者主张最低限度的弱式报应论，只有已经实施犯罪行为的人才可以受惩罚；只有与犯罪相称的刑罚才是允许的。总之，作为恶报的刑罚只能施加于作了恶的犯罪人。刑罚裁量所依据的标准，必须是以客观公正为内容的罪刑相适应，即刑罚的轻重只能与已然之罪的社会危害性相适应。刑罚之恶衡平犯罪之恶害，既可实现正义的理念，又可增强“伦理的力量”和社会大众的“法意识”。

　基于自由刑法观，司法实践中的下列问题就应作出否定的解 答：

　 （ （1 ）无罪但被错误关押者能否成为脱逃罪主体。理由是：其一，脱逃主体只能由被强制监押的犯罪分子构成。如果脱逃的人由于错捕、错判而失去人身自由，则只能从执法失误中去寻找问题的症结。其二，从事物发展变化的起因来，无罪但被错押者脱逃中存在着两个因果链：一是错捕、错判而导致被关押人的脱逃行为；二是被监押人的逃跑行为使正当的监押活动和秩序受到破坏。前一个因果链条往往是后一个因果链条的前提，后一个因果链条往往是前一个因果链条的结果。其三，从刑事立法史来，新刑法第 316 条采用了新刑事诉讼法严格区分“犯罪嫌疑人、被告人”和“犯罪者”、“犯罪的人”的规定，表明立法者追求公正、民主和文明的坚定信念和决心。在此前提下，更可推知立法者更应保障无辜者的人身权利和自由。其四，从法律的严肃性和权威性角度而言，法律的权威更应从实质公正中获得，而不能仅仅借助于形式公正，在此前提下，首先应该去矫治或纠正执法本身中的弊病和问题(无论是徇私枉法还是执法失误），而不是将矛头直指相对于“利维坦”而言如此渺小又软弱的无辜受害者。最后，从犯罪构成系统论的观点来，脱逃罪要求脱逃行为者主观上具有逃避监押的目的，但是，无辜人实施脱逃的目的并不在于逃避关押或刑罚，而是直接指向先前作出的刑事决定或判决中的非法的错误性质，无疑表现为对法裁判或判决失准的一种反抗和声辩，可见，其目的恰恰在于保护和捍卫其自身正当的人身自由。总之，无罪

　而被错押者实施脱逃行为客观上给司法机关的监押活动和秩序造成危害，但是透过现象本质，此举更是对法行为的抵制和失误行为的警醒。

　 （ （2 ）被超期羁押的未决犯能否构成脱逃罪的主体。理由是：超期羁押是一种违反刑事诉讼法的行为。被监押的未决犯因超期羁押，久拖不决而脱逃是发生在司法机关先前违法的情况下，因此，不构成脱逃罪，否则，不仅会使刑事诉讼法的尊严受到侵犯，而且还会人为地助长这种现象的蔓延。

　 （ （3 ）征税人错征引起被告人抗税是否构成抗税罪。理由是：其一，抗税是针对应纳税款而言的，而错征的税款不是应纳税款。其二，抗税具有获取非法经济利益的目的，而在错征的情况下，行为人拒缴税款是为了维护自己的合法权益。

　 （ （4 ）被告人拒绝错误的裁判是否构成拒不执行判决、裁定罪。理由是：错误裁判最终确实是错的，从根本上而言也是对被害人的一种侵害，刑法作为其他部门法的保障法，不应该将错误的裁判纳入调控的范围。

　03 “ 二难” 案件定性的社群主义基础—— 权威刑法观

　 社群主义(Communitarianism)是对 70 年代以来的新自由主义的批判过程中发展起来的，并与之形成当代政治哲学两相对峙局面的思潮，以迈克·桑德尔、阿拉斯达·麦金泰尔、查理斯·泰勒、

　迈克尔·华尔采为代表的社群主义者，在批评新自由主义的过程中，各种新自由主义的反对观点在许多问题上逐渐形成了共识，具体来说，社群主义认为：

　 （ （1 ）自我不能优先于其目的的价值，而是目的和价值优先我 于自我并规定自我，普遍的善(在现实的社会生活中的物化形式便是公共利益，即公益)始终优先于个人的权利，公共利益必须优先于私人利益，国家为了社会的公共利益，可以牺牲个人的私人利益。

　 （ （2 ）公共利益可作为抵御集团利益、个人利益的武器。国家通过对公共利益的宣传，既可强迫社会集团按照朝着公共官员有利的方向发展并达成妥协，又可说服社会集团进而将国家的偏好加于社会偏好上。“真实的”公共利益观念有助于产生和强化不同（于社会）的国家偏好。

　 （ （3 ）政治生活的范围应扩大。政治社群所提供的公共利益的范围越大，获益的人数或者同一个人获益的数量也就越多，就越符合善良生活的要求。

　 （ （4 ）国家不应保持中立，而应倡导个人积极参与社会的公共生活。公民只有通过积极的政治参与，个人权利和自我价值才能得到最充分的实现。同时，公民脱离公共争论和公共活动，就

　为专制创造了基本条件，没有公民积极的政治参与，个人权利和自我价值就不能得到最充分的实现，也就谈不上真正的民主政治。

　 （ （5 ）注重公民的积极权利。所谓积极权利(Positiverights)就是个人要求国家加以积极作为的权利，主要包括各种社会福利权利或各种受益权利，如公民的工作权、受教育权、社会救济权、保健权、休假权、娱乐权等，亦即自由大师桕林所称的“积极的自由”。国家应以“强者”的面目出现，加强其职能，通过其积极作为来增进公民的个人自由和个人的优先性。社群是一个拥有某种共同的价值、规范和目标的实体，其中每一个成员都把共同的目标当做自己的目标。社群不仅仅是指一群人，更是一个整体，个人都是整体的成员，都拥有一种成员资格。

　 （ （6 ）国家是自主的行为者，既不是现金出纳机，也不是一部任人驾驶的交通工具，作为“宣称对一定地区和居民进行控制的组织，所追求和形成的目标并不仅仅是对社会集团、阶级的社会利益或要求的反应，而完全可以自主性地处于主导和优势地位，并控制、渗透社会，通过自身的内在力量强行将自身偏好转化为权威性行动以改变社会力量和偏好，任意对社会说“不”，甚至必要时建立对社会的霸权。” 基于社群主义的政治哲学，具体来说：

　（ （1 ）刑法的属性是权威刑法。社群主义认为，社会结构是单元的，各种社群(包括国家)是主要的社会现实。市民社会尚未从政治国家中完全分离出来，两者之间并没有明确的界限。私人权利的独立性不会得到应有的重视。国家为了普遍的善，即公共利益，可以牺牲个人利益。国家好比“最明白事理的父亲”，对个别公民利益的理解经常比公民本人要高明一些，国家应对社会实行“合法的家长式统治”，不管人们喜欢或不喜欢，都有理由为防止个人免受伤害或为使人们获得自身的好处而实施强制。同理，刑法作为政治国家范畴，触须也就会延伸到个人与个人之间的私领域，而不会局限于公领域。刑法为了保护社会利益，追求社会整体的安全与稳定，往往可能以牺牲尚没有独立性的个人为代价。“国家权力时时可能背离其保障权利的宗旨，肆意不公正对待乃至非法侵害私权利”。在国家与社会合为一体的情况下，个人独立存在的价值与利益变得无足轻重甚至基本丧失，国家代表了个人(个人完全融于国家之中），侵犯私人权益就是侵犯国家利益，破坏社会秩序。刑法往往视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都可能是犯罪。

　 （ （2 ）刑法的对象是犯罪人。刑事法律往往被视为国家推行社会政策、扩展普遍的善、维护公共利益的工具。其中，“阶级工具论”认为，刑事法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是无产阶级和资产阶级进行阶级斗争的“刀把子”；“经济工具论”强调经济基础对法律的决定作用和法律对经济的工具主义的反作用；“国家

　工具论”强调法律是维护国家机器运转的手段；“政策工具论”强调是使政规范化、稳定化的工具；“道德工具论”强调法律是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的重要工具。总之，工具性成为刑法的根本特征。刑法本身只是国家实现目的的手段而不具有自己的目的，其合理性就完全取决于刑法服务于上述目的的有效性。“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力手段。国家是为了展现其力量于整个世界而使用刑罚。在刑罚中，国家的尊严象征性的展现，死刑明白表示：国家得拋弃个人。对某些犯罪— 尤其是对重大犯罪的处罚，不必考虑行为人的改善能力。为了国家的利益和更高的尊严，就有理由放弃仍具有改善能力的人，因为去拯救每一个灵魂不是国家的任务”。刑法丧失法律的独立品格，成为政治的附属，而且丧失确定性特征，牺牲法定性原则，随着政治斗争的需要而随时可以超越法律规定。

　 （ （3 ）刑法的机能在于保护社会。社群而不是个人成为分析和解释一切刑法问题的基本视角。从方法论来看，其主张的是集体主义。从价值观方面来看，其强调的是普遍的善和公共的利益。个人的自由选择能力以及建立在此基础上的各种个人权利都离不开个人所在的社群。公共利益的实现才能使个人利益得到最充分的实现。权威刑法立足于国家本位，强调刑法的社会保护机能，轻视刑法的人权保障机能，至少是未能将人权保障机能同社会保护机能放在一个同等重要的位置上。刑罚权力往往不受到应有的限制，随意侵夺私权利。

　（ （4 ）刑罚的正当性根据在于功利。刑罚与犯罪的关系是手段和目的的关系，即运用刑罚手段达到预防犯罪的目的。贝卡里亚主张刑罚威慑，强调一般预防。“什么是刑法的政治目的呢？是对其他人的威慑。当恶果已成为无可挽回的事实之后，只是为了不使他人产生犯罪不受惩罚的幻想，才能由政治社会对之科处刑罚”。刑事实证派主张刑罚矫正，强调个别预防。龙勃罗梭主张对天生犯罪人应该根据不同的情形使其丧失犯罪或者再犯罪的能力或条件，防止其犯罪。菲利主张根据犯罪人不同的人格的社会情形，用不同的救治方法取代刑罚。李斯特主张刑罚应以改造罪犯保全社会为出发点，“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害”。总之，刑罚惩罚的不是犯罪，而是罪犯；刑罚不是罪犯，而是预防犯罪。刑罚裁量所依据的标准应是刑罚个别化，即刑罚的轻重应与罪犯的再犯可能，也就是人身危险性相适应。

　：

　基于权威刑法观，司法实践中的下列问题应作出肯定的回答：

　 （ （1 ）无罪但被错误关押者能否成为脱逃罪的主体。理由是，司法机关的监押活动是依照法律决定进行的。被监押的人如果认为自己无罪，可以进行申诉或者声辩，但绝不允许采取脱逃的方式。否则，必然会给司法机关监管秩序造成危害。

　 （ （2 ）被超期羁押的未决犯能否成为脱逃罪的主体。理由是尽管超期羁押是法现象，但却不能成为犯罪分子混淆罪责、逃避刑罚的口实或盾牌。此外，超期羁押固然是法的，但同时也应到，

　造成这种现象的原因又是十分复杂的，例如，以权代法、以言代法以及立法本身的漏洞等。所以，不能因此而姑息和纵容了犯罪分子的脱逃罪责。

　 （ （3 ）征税人错征引起被告人抗税是否构成抗税罪。理由是《税收征收管理法》第 56 条规定，当纳税人同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先缴税款，然后在一定时间内向上一级税务机关申请复议，这就是“先缴后议”原则。即使税款错征，行为人也须先缴税款，否则就是对税收征管制度的侵犯。

　 （ （4 ）被告人拒绝错误的裁决是否构成拒不 执行判决、裁定罪。理由是：错误裁判在实践中主要有以下三种情况：一是认定事实错误，二是判决归责错误，三是程序错误。错误裁判在纠正以前仍是国家审判机关的终结性结论，仍具有法律效力，并对当事人有拘束力，否则，《刑事诉讼法》第 203 条、《民事的诉讼法》第 178 条不会有“但不停止判决、裁定的执行”的规定，而并非从一开始就不具有法律效力和对当事人具有拘束力，当事人没有执行的任务。

　04 “ 二难” 案件定性的立法诱导—— 司法选择

　 “二难”案件的定性在不同的语境中结论自然不同。“制刑之义是为了伸张正义，弘扬人道，还是为了维护秩序，崇尚功利？这一问题关系着个案的处理。”也就是说，刑事司法往往会受到刑事

　立法的诱导。刑事立法和刑事司法都是在特定时空中行使的公权力，无疑都会在相同的刑法观念下进行交流与对话。基于自由刑法观抑或权威刑法观，刑事立法(刑法典)就会呈现出不同的内容选择、结构布置、技术采纳。同时，刑事立法者也就通过刑法典诱导刑事司法者在定罪量刑中应采取的主导立场。具体来说， 权威刑法典中往往规定了犯罪的实质概念及类推制度。例如，我国1979 年《刑法》第 3 条规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为方针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定”；刑法分则第一章类罪名标明为带有政治色彩的“反革命罪”，《刑法》第 101 条、102 条、175 条专门规定以反革命为目的的“目的犯”；第 162 条以犯罪对象是否为反革命分子的不同而设置不同的法定刑。同时，口号、定义式条款也较多，例如，第 90 条规定“以推翻无产阶级的政权和社会主义制度为目的，危害中华人民共和国的行为，都是反革命犯罪”，第 131 条“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，不受任何人、任何机关非法侵犯。违法及犯罪情节严重的，对直接责任人员予以刑事处分”，第 136 条“严禁刑讯逼供”，第 137 条“严禁聚众‘打砸抢’”，第 138 条“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众”，第 143 条“严禁非法拘禁他人，或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”，第 158 条“禁止任何人利用任何手段扰乱

　社会秩序”。权威刑法往往不强调严格解释适用刑法，而是主张“法官应该受到强调不拘泥形式的实质保障机能拘束使每一个实质不法、实质有责且应惩罚的行为得到其应得的刑罚”。纳粹时期 1935年的德国刑法甚至规定法官享有绝对的自由裁量权，第 2 条规定从事法律上宣言为可罚的行为，或者从事根据刑法法规的基本思想及健全的国民感情应当处罚的行为的人，应科以刑罚。不存在直接适用于行为的刑法之时，得根据具有对该行为最相适合的基本思想的法规处罚之”。

　 自由刑法典经常只规定犯罪的形式概念，并将罪刑法定主义确认为刑法的至高无上的原则，是刑法的内在生命，并且彻底摒。

　弃类推。资产阶级国家的刑事立法，以 1810 年的法国刑法典、1871 年的德国刑法典为蓝本，只规定“重罪”、“轻罪”、“ 违警罪”的形式特征，例如，印度经若干次修改于 1860 年颁布的刑法典第 40 条第 1 款规定“‘犯罪’一词，指本法典使其应受惩罚的事项”，美国 1881 年制定的、1900 年又经过整理修改的纽约州刑法典规定“依法所禁止的经过宣判应受惩罚的行为是犯罪”，都没有规定犯罪的实质概念。同时，许多国家在刑法典中明文规定罪刑法定原则，例如，1994 年法国刑法典第 111-3 条规定构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，条例无规定之刑，不得以其处罚任何人”。意大利刑法典第 1 条规定：“任何人不得因法律没有明确规定为犯罪的行为而受罚，也不得受非法律规定的刑罚的处罚。”自由刑法往往主张严格解释适用刑法，“以罪刑法定主义拘束刑事

　法官，表现(刑法)保障机能的形式主义”。1994 年法国刑法典第111-4 条规定刑法应严格解释之”。法律的确有漏洞和不足，但完全可以而且应该留给立法机关来解决，法官作为法律的适用者不能具有权力改变法律的明确规定，更不“应该做任何努力决定摆在面前的当事人的制度化权利，或者只根据政来决定疑难案件”，否则，其权力的行使失去了政治上的正当性，因为一般公民将立法权交给了立法机关而非法院。

　 权威刑法典中刑法规范力图制约着人们生活的各个细节，往往同统治阶级的道德规范混淆在一起，没有一个确切的法定标准，刑法罪构成要件中概然性成分比例大，司法人员就有机会作出不利于被告人的解释；从刑法分则结构来，国事犯罪和公益犯罪往往排在个人权益犯罪的前面，从而标明立法者基于社会本位的立场注重社会保护的决心。例如，法国旧刑法典、前苏联刑法典、我国新、旧刑法典分则结构第一章是“危害国家安全罪”或“反革命罪”，第四章才是侵犯公民人身方面的犯罪。而自由刑法典中刑法规范严格区分私事务与公事务的领域，严格区别于道德规范，往往具有严格的法定标准，刑法罪中构成要件明确、概然性成分小；从刑法分则结构来，侵犯人身权益的犯罪，被置于分则的第一章，排在国家犯罪和公益犯罪的前例，从而反映立法者基于个人本位立场强化人权保障的信念。正如皮埃尔·特律什、戴尔玛斯·马蒂所指出的，法典往往表达特定时期国家公认的根本价值。1994 年《法国刑法典》则将危害人身的犯罪放在优先规定地位，其中首

　要的是规定了反人类之重罪。俄罗斯联邦刑法典也是将“侵害人身的犯罪”排在“反对国家政权的犯罪”的前面。

　 “法律必须维护，但正义也必须伸张。两者不一定总是一回事。”人的内在需求既包括对自身充分自由( 自我实现)的需求，又有对自身生存秩序(社会认可)的需求，两者的对立、统一、互渗、变化等共同反映着人类需求变化的复杂多样。自由发展到无法制约而滥行时，也就无真正自由，此时限制滥行确实是创造秩序的手段(秩序为目的)。秩序沦落为毫无自由的死序时，也就无真正的秩序，此时疏导秩序则无疑是实现自由的手段（自由为目的）。法律既然需同时承担自由与秩序的双重价值以满足主体内心的需求，那也就不时陷于矛盾之中。苏格拉底的“冤死”(雅典人时隔 14年之后最终发现自己的“良心和智慧”，认定苏格拉底审判是一大冤案)也只是暂时但未根本解决悖论式的尴尬：既要追求一种理想的公平正义，又要服从法律的公平正义。或许其本身是“没有正确答案”的，或许“鱼和熊掌不可兼得”。“道之途(the path of Tao)在阳和阴的对立中蜿蜒拓展。我们时或偏向一方，时或偏向另一方，但最终我们将找到我们自己的个人道路和我们的平衡”。但是，“最终”并不能适用于具体时空中的“二难”案件，案件必须作出无罪或有罪的裁决。因此，“法官、立法者和行政官员的‘情境感觉’（Situation sense) 在任何时候都是需要的；在对各种可能的选择谨慎地加以权衡之后精雕细刻出的程序，是保证一个文明社会认为值得保护的所有不同权利最大限度地实现的惟一方法”。也就

　是说，刑事司法者将总是受到特定语境和特定知识态的影响，从而选择某种价值姿态。拉德布鲁赫的立场转向就明显反映了德国司法界的价值趋向：第二次世界大战前，拉氏站在实证主义法学立场，主张法律代表一起生活的秩序，不能把法律交付给意见分歧。法律秩序的存在要比法律和正义的功利更为重要，正义和功利构成法律的第二位主要任务，而所有人平等同意的第一位任务是法律确定性，即秩序与和平。第二次世界大战后转向自然法学的立场，主张法律必须有绝对的价值准则，完全否认个人权利的法律是绝对错误的法律。在实在法和正义的关系上，如果一种法律规则对正义的侵犯已达到不能容忍的程度时，这种法律规则以成为“非法的法律”，人们必须服从正义。同样，我国也面临着司法价值取向的选择更新。特别是，中国的传统文化是以秩序为最高的法律价值。也就是说，中国传统法律是一种以社会为本位的法律。反映到刑事司法中，就是过分强调刑法的社会保护机能，忽视刑法的人权保障机能，“仅视刑法为刀把子，强调了刑法的功利，而忽略刑法也是天平，否定刑法的公正”。因此，基于历史之镜的照鉴(纳粹刑法与“十年动乱”)、“依法治国”方略的现实决以及刑法观念的转变，（刑法学界普遍认为，修订后的刑法注重社会保护的同时强化了人权保障。）默里·斯坦因所言或许不无道理，“日性良知是法律的根源，月性良知是正义感的根源，后者超越共同的社会规则”。也就是说，基于正义的“无罪”司法选择应成为新刑法语境中的“二难”案件定性的主导。当然，正如亚伯拉罕·林肯

　总统所言：“我们究竟是要一个强大到足以威胁其人民自由的政府，还是一个弱小到不能维持和保护人民自由的政府，这是一个永恒的主题。”因为，在任何一个社会里，个人自由都是不可或缺的，个人利益也是社会进步的基础。但社会又不是个人的简单相加，有其处自身的存在根据和发展规律。如果社会容忍一切违法行为，社会就不能维持和存在，因而，为保护社会秩序，个人自由的范围就应加以限制;与此同时，在条件许可的情况下，又应当尽可能地扩大个人的自由范围。因为社会容忍某些违法行为，也并不必然意味着社会就会垮台。此外，法律也并非处理保护自由与维持秩序之间的平衡的惟一手段，尽管法律话语将法律装扮成维系社会秩序的惟一具有合法性的手段，并成为其他维系社会秩序手段的合法性源泉，从而使其成为对事物进行合理性解释的主要依据。更何况，“2000 年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生，就像对预料不到的药物副作用一样，要完全避免坏的结果是不可能的。所以，我们必须绝对忍受这些不公正，将其作是为了整个的法律制度而付出的部分代价。”因此，“人的所有不完善处在人类中，在人的‘理念’中才是完善的”，正确而又可行的选择只能是面对不完美公正的现实追求那完美公正的理想。

　 最后需指出，具体的“二难”案件并非都作为无罪处理，其中，被告人的行为属于“一行为触犯数罪名”的情形，例如，错捕入狱

　者脱逃过程中暴力伤害监管人员的，“脱逃”无罪并不排斥伤害罪的可能成立。

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