小议上诉状副本的送达
一、送达上诉状副本的法律规定。现行民事诉讼法第一百四十九条规定：“上诉状应通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。”，第一百五十条规定：“原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩的，不影响人民法院设立。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应在五日内连同案卷和证据，报送第二审人民法院。”，综合这两条，我们可以看出，由原审人民法院送达上上诉状副本这是明确的了，至于由哪一级法院送达答辩状副本就不明确，从条文看，应理解为一、二审法院送达都可以，如果被上诉人在原审移送案件后才提交答辩状的，由二审法院送达。审判实践中，我们一直按照这一条操作着，如果当事人直接向二审法院上诉，二审法院也是将上诉状移交给原审法院，一般情况下也不会有什么问题，但是，有的案件一审法院审理时因被告下落不明二公告送达法律文书的，原告不服判决或裁定提起上诉时，如何操作民事诉讼法没有明确规定，实践中的作法也不统一，有的是由原审法院出公告送达上诉状副本，而也有的是由二审法院公告送达上诉状副本。如我院审理的梁某诉某公司、某道路交通事故损害赔偿纠纷一案，因陆某下落不明，我院只好公告送达陆某法律文书，判决后某公司不服而提出上诉，我院给上诉人送达了上诉状副本后即把全部案卷材料移送二审法院，而二审法院却以我院未全部送达上诉状副本为由将案卷退回，并要求我院发出公告送达上诉状副本后才将案件移送二审法院。这样做，有如下问题值得探讨：
1、上诉案件的立案审查问题。如何受理当事人的上诉，民事诉讼法没有确切规定。2000年9月14日，最高人民法院作出了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，此规定的第六条明确了：“第二审人民法院应当在收到第一审人民法院移送的上（抗）诉材料及案卷材料后五日内立案。”，由此看来，上诉案件应当由原审法院立案不错，但我们再回过头来看民事诉讼法第一百四十九条和第二百五十条，再结合上面提到的实际操作就知道，当事人提起上诉后，是原审法院在送达上诉状副本（有时还送达答辩状）后才在五日内移送案件的，那么，我们可以得出这样的结论：上诉案件是先送达了上诉状副本后二审法院才立案受理，不送达上诉状副本或者说送达上诉状副本不合格的二审法院都不予立案受理。现实也证实如此，笔者曾多次遇到这种情况，二审法院在接受案件时如发现没有送达上诉状的送达回证即一律不接受一审法院移送的案件。再次，我们不禁要问，原审法院接收上诉状和送达上诉状副本是一审程序中的工作还是二审程序的工作呢？如果算是一审程序的恐怕说不过去，因为案件一审法院已经审结；算是二审程序里的工作吧，那案件还没立案，就先行让一审法院送达诉讼文书，显然不合程序。对于上述现象，归纳起来就是说，当事人是否在法定期限内上诉，由一审法院审查，一审法院是“只查不立”；二审法院收到一审法院移送来的案件后就直接立案，是“只立不查”；一、二审法院共同协作完成上诉案件的立案审查及立案受理工作。
2、上诉案件未立先审是否违反法定程序的问题。从前面的分析我们知道，不论一审案件还是二审案件，必须先立案才有随后的一系列依程序的审判活动，任何一个环节都不能超越，否则就违反了法定程序。送达上诉状副本是法院在审理案件过程中不可缺少的一道工序，而现在按民事诉讼法操作先送达上诉状副本才立案，这是有悖于法定程序的。
3、如何界定一、二审程序审判活动的问题。实际上，一审法院宣告和送达一审判决或裁定后，案件也随之进入到二审程序，那么所有的工作应二审法院来操作，而不应由一审法院来完成，现实中，一审法院送达上诉状副本、出公告等均是在做二审程序的工作，确实把自己“不该做的做了”。民事诉讼法第一百五条规定原审法院既要“在五日内送达上诉状副本”，又要“在五日那日将全部案卷报送第二审人民法院”有时很难做到，原审法院在收到上诉状的第五日才送达上诉状副本是符合法律规定的，但要求原审法院在同一天视频那个大了上诉状副本后马还是那个把案件移送二审法院有时根本无法做到。因此，有些法院上诉状副本后却迟迟不移送案卷给二审法院。案件往往在一、二审法院之间拖延了时间，当事人有时总以为案件已上诉了就等二审法院大厅何时开庭而二审法院告知他案件还在一审法院，那当事人就不会因此对法院有看法，对法院来说与“公正与效率”这一主题格格不入。
二、完善上诉制度的相关法律规定。现行民事诉讼法对有些规定不明确，当事人的上诉是否符合法律规定只有经过审查后才能确定，并据此作出是否立案的决定，法律应明确赋予二审法院行驶此职权，并由二审法院送达上诉状副本，遇到一方当事人下落不明时二审法院出公告就顺理成章，除了公告上诉状的内容外，还可以同事公告二审法院开庭时间、地点等，现行民事诉讼法对由那一个审级的法院出公告没有明确规定，实践中由原审法院出公告的作法明显不合。因为，即使由民事诉讼法第一百五十条规定原审法院送达上诉状副本来推断得出原审法院应出公告的话，那原审法院出公告时也只是公告上诉状的内容，而无法同事公告二审法院开庭审理案件的时间、地点等，案件移送到二审法院后，二审法院还得再次公告开庭时间、地点，这样浪费人力物力实在毫无必要。从法学理论的角度看，案件进入二审程序后原审法院还替二审法院出公告，岂不令人啼笑皆非？因此建议修改民事诉讼法第一百五十条是很有必要的，应把原来规定的由原审法院送达上诉状副本修改为由二审法院送达，这样才便于审判时间操作。
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