家庭成员及近亲属间盗窃罪中外比较研究
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摘要：文章通过对中外刑法中关于家庭成员及近亲属间盗窃罪具体规定的比较分析，探求各国对近亲属间盗窃本质认识的差异，同时结合中国刑法中有关的具体规定，研究亲属相盗罪的中外差异及相暗合的内容。
关键词：亲属相盗罪；一身的处罚阻却事由；亲属
家庭成员和亲属间盗窃，是指夫妻之间、父母子女之间、同胞兄弟姐妹之间以及共同生活的其他成员间的盗窃。
近亲属之间盗窃能否构成盗窃罪，各国刑法的态度并不一样。从世界各国的刑事立法来看，在法律中直接规定亲属盗窃的国家还很多。如美国、英国、德国、法国、日本、加拿大、奥地利、韩国、罗马尼亚等。但也有相当多的国家在刑法典中没有涉及到有关家庭和亲属间盗窃的问题。如巴西、西班牙、意大利、印度、泰国、前苏联、阿尔巴尼亚、蒙古等。
中国的刑法也没有关于家庭成员和亲属盗窃的规定。但从中国的有关司法解释来看，家庭成员和近亲属间盗窃是可以构成盗窃罪的。中国司法解释机关最早对亲属盗窃作出反应的，是1985年3月21日最高人民检察院《关于（要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别）如何理解和处理的请示报告》的批复和1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，《解释》和《批复》的精神基本是一致的，即都认为近亲属盗窃一般不作犯罪处理的，即使需要作犯罪处理的，在处理上也应与一般盗窃有所区别。这就要求我们对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握，从宽处理。但由于《解释》和《批复》都只提出了处理家庭成员及亲属盗窃的原则性意见，对于一些具体微观的问题并没有太多的规定。
一、亲属之间盗窃罪与非罪的认定
在各国刑法中，对于亲属间是否构成盗窃，各国有不同的看法。在日本刑法中对亲属间犯罪有特别的规定：“配偶、直系亲属以及同居亲属之间，犯刑法第235条所规定之罪，第235条第2款所规定之罪以及上述犯罪的未遂犯的时候，免除其刑（刑法第244条第1款）。和前款规定的亲属以外的亲属之间，实施前款规定犯罪，未经告诉的，不得提起公诉（同条第2款）。前两款规定，对非亲属的共犯不适用。在美国的《模范刑法典》第223条第4款规定“自配偶之窃取罪。不能以对配偶犯窃取罪作为抗辩。但对家庭用品、个人用品或者其他通常配偶双方手边之财物之不法使用，以两者已分居后所犯时为限，构成窃取罪。”
从上述法条不难看出，日本刑法主张亲属间盗窃按照特别规定可免除其刑罚，而美国则恰恰相反，它规定亲属间盗窃可以构成盗窃罪。
在实体法上，盗窃罪中行为人具有亲属身份（日本刑法第244条第1项）、有关盗品等的犯罪中行为人具有的亲属身份（日本刑法第257条），被日本学者一致认为是一身的处罚阻却事由。有的日本学者认为藏匿犯人罪（日本刑法第103条）和隐灭证据罪（日本刑法第104条）中行为人具有的亲属身分也是一身的处罚阻却事由，但是，因为日本刑法第105条规定犯人或者脱逃人的亲属犯该两罪的只是“可以”免除刑罚，所以，多数学者没有明确地称其为一身的处罚阻却事由。从中国的《解释》上来看，盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。之所以做这种特别的规定，主要是考虑到财产的管理和消费在亲属之间共同进行，因此，亲属间的财产秩序由父子或夫妻等亲属之间共同进行，因此，亲属间的财产秩序由父子或夫妻等亲属内部维持更好一些的政策性理由，所以，有关亲属间的事情，国家应尽量减少刑法干预。“法律不入家庭”的谚语，就是极端的表现。所以，在亲属内部盗窃，区别于一般的盗窃罪。
二、亲属之间盗窃罪中亲属的认定
在各国的刑法中，对于亲属相盗罪中亲属的认定大都一致，但也有很多差别。
如日本规定，亲属必须是在配偶、直系亲属以及同居亲属。有判例认为，所谓配偶是指法律上的配偶，不包括姘居的人在内，但是，根据本特别规定的宗旨，对姘居者也应适应本条款。相反地，即便在具有法律上的婚姻关系的场合，当事人之间没有婚姻意思，或者婚姻无效的场合，也不应看作为本条中所说的配偶。所谓同居亲属，是指在同一住所进行日常生活的亲属，暂时住在一起的人，如由于借宿而暂时住在一起生活的人不在此范围之内。亲属关系只要在犯罪时候存在就够了，即便之后被解除，也不影响本条款的适用。离婚之后，盗窃对方财物的，不适用本条款。即有上述亲属关系的，可以不作为犯罪处理，但除此之外，则应视为犯罪。
德国刑法第247条规定“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论。”
英国《1968年盗窃罪法》第30条及《盗窃罪条例》第31条的规定，夫妻财产中属于另一方的财产，亦可成为盗窃的对象。”这意味着，丈夫与妻子中的任一方盗窃其夫妻共同财产，而另一方亦对该财产的一部分享有权利。
台湾刑法规定本罪的犯罪主体为特殊主体，即行为人须为被害人的亲属。对于亲属的范围，免刑条件与追诉条件的要求又各有异。根据台湾地区现行刑法典第324条第1款的规定，亲属之间的窃盗，若须免除刑罚，则须是：第一，直系血亲，即生育被害人及被害人所生育的尊卑亲属；第二，配偶，即与被害人存在合法婚姻关系的夫或妻；第三，同财共居的亲属，即指被害人的旁系血亲及姻亲又同居、共财的亲属。至于窃盗须告诉乃论的亲属范围，根据同条第2款的规定，应为前述可以免刑的亲属以及其他近五亲等内血亲或三亲等内姻亲。所谓“其他五亲等内血亲”是指直系血亲及同财共居亲属中的旁系血亲以外的其他五亲等内的旁系血亲；“旁系血亲”则指非直系血亲，而与己身出于同源的血亲而言。
亲属相盗中的亲属具体应该包括：
（一）家庭成员
它不以刑诉法规定的近亲属为限，除了夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹外，还包括在一起生活的非同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
（二）近亲属
它以不共同生活为限，因为近亲属与家庭成员存在着一定的相互交叉重叠关系，共同生活的近亲属当然属于家庭成员，因而此处的近亲属仅指不共同生活的近亲属。不共同生活的近亲属显然与共同生活的家庭成员有所不同，因而应限制在法律有明文规定的范围内。
（三）共同生活的其他亲属
在中国的传统生活中，还有一些亲属如叔、伯、姑、侄子（女）、姨、舅、外甥（女）、表（堂）兄弟姐妹等，血缘比较近，关系比较密切。如果把他们排除出去，会破坏业已形成的社会生活秩序的和谐与稳定。当然，对其范围适当地予以限制是必要的，其标准就是他们是否共同生活。
在界定亲属范围的时候，还有几个问题要特别注意：首先，对家庭中共同生活的雇工如保姆等不应纳入亲属范围。其次，若以雇工身份在一起生活，尽管有血缘关系，一般也不应作为亲属看待。再次，配偶须是婚姻关系存续中之夫妻。故已离婚（不包括分居的）的或非法同居的，都不能认为是配偶。但事实婚与法律婚同等看待。最后，父母子女包括养父母子女以及已形成抚养教育关系的继父母子女。
三、亲属相盗罪处罚的中西暗合
亲属间的财产侵犯，罪轻于非亲属之间的财产侵犯。“亲疏有别，尊卑有别。”这种原则，过去一直以为是中国传统法的最大特色，是封建宗法主义原则，是中国传统法律伦理化的典型体现，是中国法系与西洋法的最大区别所在。因而被视为封建毒素。这是20世纪初中国法律近代化开始以来国人的最大误解之一。大量事实表明，西方法传统中也存在此类原则的应用，甚至现代欧美法中仍有大量体现“亲疏有别、尊卑有别”的刑事规范，其“亲亲尊尊”之程度实为我们想象所不及。事实上，刑事责任上亲疏有别，尊卑有别，是中西法律的共同原则，是中西法律惊人的不谋而合之处（不过因民族文化传统之不同，双方在适用此原则时各有自己的偏异侧重）。
“亲属相盗”专条成为封建伦理法律化的典型体现之一。在这一问题上，中国古代法的原则是：本着“同居共财”、“亲属不分财”之伦理，规定亲属间财产侵害之罪责轻于常人间的财产侵犯，通常是减免刑罚。但这并不是中国独有的原则，西方古今也如此。
古罗马法规定，凡处于家长或主人权力下的人从家长或主人那里窃取财物者虽构成盗窃，但不发生诉权，即不得起诉（仅可收回）。根据古罗马法，家长对家属的私犯，在共和时代及以前，家属均无诉权。其所谓私犯，包括盗窃、强盗、胁迫、欺诈、对物私犯（损害他人财物）、对人私犯（人格人身伤害等）。1994年法国新刑法典，规定对直系尊卑亲属或配偶犯盗窃、诈骗、背信或侵占之罪者，“不得引起刑事追究。”德国刑法也持此种原则。如1871年《德国刑法典》第247条规定：对亲属、监护人犯盗窃或侵占者，告诉乃论并可撤回告诉；对直系卑亲属，配偶犯窃盗、侵占者不罚。其第263条、264条规定对亲属、监护人、配偶犯诈欺之罪者亦然。这类规定，在1976年德国刑法典第247、263等条中仍加保留，不过“不罚”规定均取消，仅规定“非经告诉不得追诉。”《意大利刑法》（1968）第649条之规定意旨亦同，即：意图加损害于配偶、直系尊卑血亲姻亲或养亲子、同居之兄弟姐妹而犯盗窃、侵占、毁损财物、侵入、诈欺、剥削、赃物、暴利等罪者不罚；即使对合法分居的配偶及不同居的兄弟姐妹或同居的叔伯父母或二亲等内姻亲犯上述罪，也须经被害人告诉乃论。《西班牙刑法》（1971）第564条也规定：对配偶、尊亲属、卑亲属、已故配偶、兄弟以及同居之姻亲兄弟犯偷盗、欺诈、非法占有或毁损之罪，可免除刑事责任，仅适用民法规定。
这些规定与中国传统法原则极为吻合。《唐律》规定：盗缌麻小功亲属财物者，减凡人一等；大功减二等，期亲减三等。亲属关系越近，盗罪责任越轻。关于强盗（抢劫）和恐吓取财，《唐律》规定：对缌麻以上尊长而犯者，以凡人论（也就是加窃盗罪一等）；对卑幼而犯者，各依窃盗减等论罪之法。这里的亲属相盗，皆仅指别居亲属之间犯盗窃、强盗之罪，不包括同居亲属之间相盗。同居亲属之间窃盗，不作窃盗论处，仅按“同居卑幼私辄用财”之律惩处，最高刑是杖一百。同居亲属间犯强盗及恐吓取财怎么处理？唐律无规定，明清律仅有“同居卑幼将引他人盗己家财物”而杀伤尊长者依杀伤尊长本律科断之规定，并无一般性的同居亲属相强盗及恐吓取财惩处之条文。可能说明同居卑幼对自家行强盗及恐吓取财，只要未伤人者，不罚。至于同居尊长对卑幼，根本不存在行窃盗、强盗、恐吓取财之可能，因为他掌管钱财。中国旧法此种原则在1935年《中华民国刑法》中仍有充分体现，如第324条关于直系血亲、配偶或同居共财亲属间盗窃者得免除其刑，五亲等以内血亲及三亲等以内姻亲犯窃盗者须告诉乃论之规定，第338条、343条关于亲属间侵占、诈欺、背信均告诉乃论，且对直系血亲、配偶、同居共财亲属而犯此类罪行者均可免刑的规定，等等。似乎它们背后都潜存着“亲属不分财”、“亲属不言财利”之原则。这些原则，我们从前总以为是封建主义原则，没想到西方资本主义国家乃至前东欧社会主义国家刑法至今也仍暗持此原则。
参考文献：
1、赵秉志.英美刑法学[M].中国人民大学出版社,2004.
2、(日)大谷实著;黎宏译.刑法各论[M].法律出版社,2003.
3、徐久生,庄敬华译.德国刑法典[M].中国方正出版社,2002.
4、赵秉志.英美刑法学[M].中国人民大学出版社,2004.
5、法国刑法典[M].公安大学出版社,1995.
（作者单位：许昌学院）