中美BIT，写在“前后”与“正负”之间
美国东部时间7月11日晚，第五轮中美战略与经济对话如期结束，双方在强化经济政策、促进开放的贸易和投资、提升全球合作和国际规则，以及支持金融稳定和改革方面达成广泛共识。其中，双方以“准入前国民待遇和负面清单”模式为基础，推动双边投资保护协定进入实质性谈判尤为引人关注。这场自上世纪80年代启动的双边谈判经历因政治问题中止后，在2006年重新启动，但9轮谈判均因对协议形式的观点不同而未取得实质进展。投资准入“前”国民待遇和投资准入“后”国民待遇，以及外资准入的“正面”列表和“负面”列表，成为阻隔双方进入实质性谈判的两个最大山头。
中美两国已经成为全球重要的资本输入和输出国，但双向投资却相对较弱。2012年，中美两国在吸收外资规模上分列全球第二和第一，在对外投资规模上分列全球第三和第一。两国双向投资额基本平衡，但在双方跨境资本流动中占比都很小。2012年中国对美投资30.1亿美元，占美国吸收外资总量的1.8%，占中国对外投资总额的3.6%；美国对华投资31.3亿美元，占中国实际利用外资额的2.8%，占美国对外直接投资总额的1.0%。缺少足够可预期的政策环境成为双向投资发展的重要制约因素。
在“前”、“后”方面，中国与100个国家签署了双边投资保护协定（BIT），其中2000年之后签署的有34个。中国业已签署的BIT在国民待遇条款中均未列入“设立”、“收购”和“扩大”三项。也就是说，中国在外资进入投资前并不给予其国民待遇。相比而言，美国双边投资保护协定的通常做法都包括外资进入的全过程。2012年4月，美国贸易谈判代表办公室发布了美国2012年双边投资协定范本，明确提出把国民待遇原则延伸至外资进入其国境前的投资阶段。
“正”、“负”方面，美国与39个国家签署了BIT。其中2000年之后签署的有9个国家。美国与卢旺达在2012年签署的BIT中，美国在其附录里对原子能、采矿、航空运输、通讯、金融、保险和其他金融服务做出了国民待遇（NT）和最惠国待遇（MFN）的例外。此前美国与乌拉圭也基本参照此类模式。而再往前，美国签署的BIT都是按照产业大类加以说明，均未明确按照详细产业列明各自义务的负面列表模式。
那么，是否按照准入前国民待遇和负面列表就能够从此使中国对美投资踏上坦途了呢？通过对美国已经签署BIT的分析，通讯、航空运输、金融等领域都是其已经列出的敏感行业领域，在对竞争力较弱的非洲国家的投资进入都较为谨慎的情况下，美国与中国进行相关谈判时会有更强保护意识，列入负面列表保护的行业领域可能更广。
众所周知，中海油、华为和三一重工等中国企业的对美投资都曾受到美国外国投资委员会（CFIUS）的影响而未能成功，即便“成功”的几项投资也都被强行剥离了部分业务。根据美国1950年《国防生产法》及其修订版2007年《外国投资和国家安全法（FINSA）》第721节的规定，由具备普遍适用性和法律效应的《美国联邦法规》第31号文件第800段所授权建立的CFIUS历经多次改革，包含部门日益广泛，权力不断强化。FINSA规定，1988年8月23日之后所有的以合并、收购（包含恶意收购）等方式进行的由外国控制的从事跨州业务的交易，都属于CFIUS管辖的内容，甚至对已经完成的交易仍有权撤销。在FINSA的有关规定中，除了防扩散外没有见到任何有关美国参与国际协议的内容。CFIUS当前的信息模糊且不透明，除了审核的几道程序及所需时间外，包括审核原则中对“国家安全”、“关键基础设施”、“关键技术”等都只有泛化的定义，造成保护的滥用和巨大的不确定性。其实，许多受到CFIUS审查的外来投资并未真正出现威胁美国国家安全的问题，而是因为受到来自媒体和其他渠道传递的可能无法通过审查的压力而被迫放弃对美投资。
在美国国会看来，美国国内法的效力是最高的，其对外承诺不具备挑战已有国内法的效力。美国国会虽给予政府以对外谈判并签署协议的权利，但此类谈判必须能够被证明会给美国带来更大的利益而非威胁。因此，中美BIT谈判如果仅讨论具体行业部门，而不影响美国外资审查的法律，将很难为中国企业对美投资创造可预期性更强的政策环境。