全面二孩放开后,生育政策如何进一步调整？
计划生育委员会组织的立法调研和专家研讨及全国人大常委会组织的立法咨询和调研，也多年参与联合国人口基金在中国所实施的CP5、CP6项目，作为该项目的专家组成员担任保护公民权利小组组长。他是原国家计划生育委员会综合改革专家组成员，多年参与推动各地计划生育改革。
作为法学家，湛中乐在2007年出版《公民生育权与社会抚养费制度研究》-书，重点研究了公民生育权的重要性和对于社会抚养费制度如何改革的设想。在2000年至2013年间，他在《法学》《中国人口>等法学、社会学、管理学刊物上发表有关计划生育制度与改革方面的论文几十篇，后来汇集成《生育自由与人权保障> -书。
2012年7月，湛中乐与北京大学社会学系人口学家李建新教授等15人发起了希望尽快启动全面修改《人口与计划生育法》的立法建议书，寄送全国人大等有关中央单位。2015年3月，他和李建新教授等50人再次发起专家建议书寄送全国人大等中央单位，强烈建议尽快启动《人口与计划生育法》的全面修改，废除生育审批制度，取消社会抚养费制度，还权于民，实现公民自主生育。
湛中乐教授长年参与《人口与计划生育法》的立法调研、专家研讨，提出过许多有建设性的立法建议，成果极为丰硕。他应本刊邀请写出的本文，相信对我国生育政策的调整与相关法律法规的修改完善，必将产生应有的影响。
如何评价近年来生育政策的调整
众所周知，以独生子女政策为核心内容的中国计划生育政策，自20世纪80年代开始严格推行。其间略有微调，如放开“双独二孩” （夫妻双方为独生子女，可以生育第二个孩子），及部分省份农村地区实施的“一孩半”政策（第一个孩子为女孩，可生育第二个孩子）等。原计生委的统计资料表明，2011年之前，独生子女政策覆盖率大概占到全国内地总人口的35.4%；“一孩半”政策覆盖53.6%的人口；“二孩政策”覆盖9.7%的人口（部分少数民族夫妇；夫妻双方均为独生子女的，也可生育两个孩子）；三孩及以上的政策覆盖了1.3%的人口（主要是西藏、新疆少数民族游牧民）。
十八大以后，新一届中央领导集体更加强调法治思维和法治方式。在生育政策的调整方面，连续两次作出了重大决定。第一次是2013年十八届三中全会决定，“单独二孩”政策出台。第二次是2015年10月29日的十八届五中全会决定，“全面二孩政策”或称“普遍二孩政策”出台。当然，这些政策的调整还需要通过法律、法规的修改来具体落实和实现。相应地，有了2013年后各地《人口与计划生育条例》中相应内容的修改（当时还无需国家法律的修改，因为该法第十八条授权地方性法规去规定具体条件，而大前提仍然是国家提倡一对夫妇生育一个孩子）。这次五中全会的决定由于实施了重大转变与调整，作为国家层面的法律的个别条例必须修改，同时与之相关的个别条款也需要作相应的修改、补充与完善。
十二届全国人大常委会第十八次会议2015年12月21日至27日在北京召开，会议审议了人口与计划生育法修正案草案。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议经表决通过关于修改人口与计划生育法的决定。修改后的计生法明确国家提倡一对夫妻生育两个子女，新法已于2016年1月1日起施行。
学界一般认为，生育政策之所以作此调整，或者要推行全面的二孩政策，至少有以下五个方面原因：
1.单独二孩实践遇冷，生育率低到危险。单独二孩政策实施后，效果并不尽如人意。截至2014年12月，全国仅有不足100万对单独夫妇提出再生育申请，而此前的官方预计是每年增加200万人左右。中国社会科学院发布的《经济蓝皮书：2015年中国经济形势分析与预测》认为，中国目前的总和生育率只有1.4，远低于更替水平2.1，已经非常接近国际上公认的1.3的“低生育陷阱”。虽然也有专家表示中国已经进入“低生育率陷阱“没有根据，但不可否认的是：人口是一个国家竞争力的基本要素。没了人口红利，在竞争力上就少了一枚盾牌。
2.“银发危机”。这里指的是人口的老龄化问题。从人口结构上看，现在中国的老年人口比例在不断上升，从2010年13.3%提高到2014年的15.5%。目前，中国已成为人口老龄化发展速度最快的国家之一，老人生活旅居问题也在不断凸显出来。据联合国统计，到本世纪中期，中国将有近5亿人口超过60岁，而这个数字将超过美国人口总数。这就提出了一个严肃的课题：出生率降低，年轻人越来越少，今后谁来工作、谁来纳税、谁来养活数以亿计的老年人？
3.“刘易斯拐点”隐忧。从目前的现状来看，低生育率和老龄化是中国经济“刘易斯拐点”提前出现的关键诱因。改革开放以来，中国经济保持了高速增长，大量的富余农村劳动力涌入城市，在催生经济快速发展的同时，也导致了目前农村问题频发。以“老幼病残”为主的农村人口结构已逐步凸显了农村经济的增长乏力。
4.“失独”现象成为社会之殇。近些年来，我国家庭规模不断缩小，从1982年的4.43人缩减至2010年的3.10人，独生子女家庭超过1.5亿户，家庭的生育、养老等基本功能有所弱化。社会中的失独家庭人数在一定时期可能还会有所增加。这种社会现象对于人们形成了很大的心理冲击。
5.男女比例失衡严重。我们可以将1950到2014的64年时间划分为4个时期，而每个时期的男女出生比例都与背后的经济社会和政策因素变化相符。计划生育政策自1980年开始强化，这分别体现为城市的普遍“一孩”和农村的普遍“一孩半政策”。在重男轻女思想依然普遍和B超逐渐普及的情况下，可能促使男女出生比例节节升高，从1980年的107.4上升到2004年的121.1。
无论如何，对于生育政策的调整，是一件非常值得肯定的事情。也许有的人认为应该更早一些。但是我们深知，一项被宪法确定为基本国策的计划生育政策，一项被执政党长期推行的公共政策，本身的调整要受多方面因素的制约，要进行调整并非一件简单和容易的事情。新一届中央领导集体敢于担当，能够从大局出发，从国家与民族的长远利益出发，也从人民群众的切身利益出发，注意听取专家意见，注意广大人民群众的需求，对于推行30多年的生育政策进行调整，也是特别应该称赞和肯定的。
我想，在2016年，让每一个家庭和每一个民众最能感受到的就是生育政策的变化，将可能给他们的生活带来什么样的影响。跟他们的家庭成员直接或间接地存在某种关系，二孩政策的出台最受人关注。所以，普遍二孩政策的出台是得民心、顺民意的。从我们法律人的角度讲，它是“还权于民”的重要体现，也在一定程度上体现了宪法中的“国家尊重和保障人权”。
如何看待最近计生法的修改
在新中国的历史上，我们都深知执政党的政治决策十分重要。但在提倡依宪施政、依法执政的今天，在提出加快法治国家建设的过程中，法律毫无疑问地成为我们最重要的依据，尤其是政府各部门依法行政的根据和准绳。也由于我们党的十八届四中全会作出的重大决定中谈到，一切重大改革都应当于法有据。所以，一项非常利好的政治决策最终还应通过法律程序来对法律进行修改，使得它们彼此一致、和谐，而决不能形成政治政策与法律的“两张皮”。正因为如此，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过关于修改人口与计划生育法的决定。需要引起注意的是，法律并没有取消有关的社会抚养费条款，也没有修改其他有关法律责任的条款。跟这一期间有关社会人士的期望还存在一定的距离。
这次具体修法体现在：1.将第十八条第一款分为两款，作为第一款、第二款，修改为：“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”“符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”增加一款，作为第四款：“夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的，按照有利于当事人的原则适用。”2.将第二十条修改为：“育龄夫妻自主选择计划生育避孕节育措施，预防和减少非意愿妊娠。”3.将第二十五条修改为：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。”4.将第二十七条修改为：“在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间，自愿终身只生育一个子女的夫妻，国家发给《独生子女父母光荣证》。”获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，按照国家和省、自治区、直辖市有关规定享受独生子女父母奖励。 “法律、法规或者规章规定给予获得《独生子女父母光荣证》的夫妻奖励的措施中由其所在单位落实的，有关单位应当执行。”“获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，独生子女发生意外伤残、死亡的，按照规定获得扶助。”“在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间，按照规定应当享受计划生育家庭老年人奖励扶助的，继续享受相关奖励扶助。”5.删去第三十六条第三项中的“实施假节育手术”。
该法的修改，主要侧重在生育政策的调整上，而不是根本变革。其授权限制条款的存在和社会抚养费制度的保留等，在一定程度上仍然反映了立法者或最高决策者对完全取？肖生育审批和废止社会抚养费制度后的某种担忧。担心人口的剧增会给资源和环境、社会带来不必要的冲击。但恰恰忽略了生育权利是公民的基本人权这一最重要的内容。对生育二孩以上子女仍然保留审批或者社会抚养费征收的规定，反映了这次修法的局限性与不足，
各地相关法规、规章修改的重点与难点
新的人口与计划生育法已经实施，但真正要“落地”和“接地气”，还需要各地<人口与计划生育条例》的配套修改与落实，需要它们彼此之间的有效衔接。在全国内地31个省、自治区、直辖市中，目前只有广东省的《人口与计划生育条例》作了同步修改。其他30个省、自治区、直辖市的《人口与计划生育条例》还需抓紧落实，否则就会存在国家法律和国家政策已经全面修改和调整、但是地方法规却还无法跟进的局面，不仅为行政执法带来困惑，也为民众生活带来许多困扰。当然，我们深知地方性法规、规章同国家法律与国家政策相冲突或抵触的，要遵循国家层面的法律与公共政策。但是我们不愿意看到这种现象的普遍存在，我们希望各地立法机构，尽快按照立法程序对于地方性法规予以修改和调整，希望各地政府也对其制定的有关规章进行相应修改和调整。
这里实际上还涉及国务院有关行政法规的修改与完善问题。如《社会抚养费征收条例》。由于生育政策的重大调整，这部行政法规究竟应该如何修改，其实还面临着不少的问题。我们知道，国务院法制办曾经在网上公布了相应的修改消息，后来因为遭遇生育政策的重大调整而搁置，对于其中的条件和标准是否应该作调整，应当如何调整？征收程序是否还有完善的空间？这些都是必须加以考虑的问题。其他两个国务院颁布的行政法规，似乎也应该进行相应的修改和完善。
对于地方立法来说，时间紧迫，任务繁重。应该说，地方《人口与计划生育条例》的修改对于落实好中央决定和法律有着极其重要的作用。但是地方性法规、规章的修订中也会遭遇到一些重点和难点问题：比如说，1.对于生育二孩以上的条件的规定。国家法律是授权地方去界定和确定，那么地方能否规定完全由民众自己作主，意即自主生育？还是要设定所谓审批、许可？如果设定所谓许可，是否有违行政许可法之相关规定以及目前简政放权的要求？如果不规定对于生育两个孩子以上情形予以审批，那么它与人口与计划生育法之社会抚养费条款如何对接和衔接？当然，人口与计划生育法修改的不彻底本身也给地方修法带来了许多困惑。2.如果要规定社会抚养费，这个标准究竟如何确立？是沿袭过去的规定还是要修改相应的标准与程序？3.如何根据当地的情况来规定奖励措施？能否规定生育奖励的条款？如何根据当地的经济发展状况和人们的生育意愿等，来规定奖励的措施？4.如何处理好生育政策转变过程中有关“超生”家庭的社会抚养费的征收以及对有关惩戒措施的落实？5.有关规范性文件的进一步清理问题。
总之，我们希望通过地方性法规、地方政府规章的修改与完善，朝着更加有利于保障和促进公民权利的实现，朝着更加有效地规范政府机关的公权力行使而努力。我的基本态度是，既然人口与计划生育法规定是“提倡生育两个孩子”，后面又是“授权地方人大或地方人大常委会具体规定”，那么就可以在充分领会立法宗旨与目的的基础上，发挥地方立法的积极作用，来保障公民权利，保障全人口、全过程的以人为中心、以人的全面发展为中心的有关条款的修改与完善。更好地强调对于妇女权利的保障，对于生育过程中一系列制度的确立与完善。如生育保险、养老保险制度、对独生子女政策存续期间有关独生子女父母的奖励和优待、对于“失独”家庭的扶助和补偿等。
未来的改革与完善方向
尽管十八届五中全会提出了“全面二孩政策”，并由最高立法机关通过立法程序修改了人口与计划生育法的某些条款，但是在我看来，仍然存在着不足和缺陷，或者说存在进一步完善的空间。
我国法律确认了公民生育的权利，这在《宪法》《人口与计划生育法》与《妇女权益保障法》中都有体现。现行《人口与计划生育法》强调控制人口数量、实施生育审批制度，既不符合我国宪法中的人权保护条款，也与行政许可法的有关条款相冲突。生育权的普遍性、道德性和重要性，体现了它作为基本人权的内涵和价值。2004年宪法修正案确认的“国家尊重和保障人权”，为生育权的保护提供了明确的宪法依据。而我国行政许可法第十三条规定，凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的，可以不设或者不必设行政许可。生育权体现了个人和家庭的主体性地位，对此设定行政审批不符合法治要求。
生育审批制度亦不符合比例原则，通过强制的手段来限制人口增长，视人口为负担，忽视了人口对经济、社会发展的促进作用。影响生育率的因素，包括人均收入提高、教育普及、妇女地位、社会保障等，却未得到足够的重视。不仅如此，实施了三十多年的生育审批制度扭曲了人口的健康发展，造成了许多的社会悲剧，侵害了家庭与个人的幸福权利，诸如“牵牛扒房”、强制堕胎、与纪律处分挂钩等违法问题不一而足。因此，确认生育权作为一项基本人权，废除现行的生育审批制度，既体现了宪法尊重人权的基本精神，又能与法治的精神与具体要求相吻合。
计划生育还导致了社会抚养费问题的出现，社会抚养费的征收不仅是对公民生育权的不当限制，也阻碍公民对该项权利的行使。加之，对社会抚养费制度存在着认知不足、性质认定混乱，使得征收主体多头化、对特殊群体征收不力、征收标准不统一、裁量权过大、征收适用程序不明确、执法过程中滥用职权等现象难以切实解决。实施自主生育，取消社会抚养费制度，不仅体现了对生育权作为基本人权的保护，还能防止权力被滥用，避免现行社会抚养费制度实施过程中的不公平和不平等现象。
十八届三中全会决议提到“逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展”。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提到“依法加强和规范公共服务”“实现公民权利保障法治化”，意味着政府对生育的调控也应遵循法治的原则与精神。以控制人口数量为宗旨的人口与计划生育法以及各地《人口与计划生育条例》的有关条款不仅违反了宪法和法律的原则与精神，也不符合社会经济可持续发展的需要。
李克强总理在2015年政府工作报告中亦提出“大道至简，有权不可任性”“还权于民”。推进计划生育服务管理改革的核心在于转变政府职能，放开对公民的生育限制，提倡公民自主理性生育。我们认为，在完全尊重公民生育权和家庭权利的前提下，以公民的生殖健康权保障为核心，形成生育的利益导向机制，引导公民自由而负责任地进行生育，应当是现行人口与计划生育法修改的基本精神。
生育制度改革乃大势所趋，一方面，完善计划生育政策的工作机制，以融合、系统、协调思路取代简单的冲突以及非此即彼的简单选择思路，充分保证公民生育权的实现，公民生育由国家干预转变为家庭和公民个体自由决定，公民有权自主决定生与不生，有权自主决定生育数量、生育时间和生育间隔；另一方面，调整传统的强制干预方式，取消该领域的事前规制手段，转而强调政府的指导与服务职能，为公众提供优质服务，在教育、医疗、卫生、就业、保险等领域促进人口格局与人口长期均衡发展，实现从人口大国走向人口强国的宏伟目标。
人口政策关乎国家的未来、民族的未来、人类的未来，因此人口政策的调整必须着眼于未来。随着2004年人权入宪以及公民人权意识的普遍增强，特别是基于我国人口与社会经济可持续发展的协调，尊重事物发展的客观规律，真正体现“以人为本”、以人的全面发展为核心，我们建议全国人大常委会，尽快启动全面修改人口与计划生育法的重要工作。这不仅是建设法治国家、法治政府、法治社会与保障人权的迫切需要，而且也是减少当前计划生育行政管理过程中不合法、不公平现象的迫切要求。
本人强烈建议，以后还要继续修改和完善现行的人口与计划生育法，切实尊重和保护公民的生育权，顺利完成人口政策的历史性转型！