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论绝对权与相对权的划分

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zoޛ)j首主题。但是,绝对权与相对权的趋同被过度夸大,两者之间的“中间现象”只是一种例外形态下的制度补充。在社会转型和权利迸发的时代,绝对权与相对权的常规形态,应当从“物债二元定势”转向“多元权利体系”,从“菜刀式”的定性判断转向“阶梯式”的定量分析。我国未来的民法典应当以“尊重+诚信”作为基本行为导向。

〔关键词〕绝对权;相对权;民法典;权利

〔中图分类号〕D920.0〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-9187-(2014)02-0119-06

一、制度背后的理论思考:一组既熟悉又陌生的权利群从理论层面上讲,绝对权与相对权是个“熟面孔”。该组权利划分在传统民法学中是一组颇为重要、且为人熟知的权利群。它为我们提供了一种观察市民社会的基本视角。作为一项学理概念,绝对权与相对权在学术著作和教科书中具有极高的“出镜率”,而这也凸显了该组权利划分对于民法学研究所具有的基础性作用。事实上,无论是民事权利体系的构建、物权债权的二元分立、侵权与违约的双轨调整、请求权基础的思维方法,乃至民法典编纂的体例安排,我们均离不开该组权利群所提供的思维框架。

但是,从制度层面上看,绝对权与相对权又是个“生面孔”。因为它们在我国从未被法律条文所明文表述过,那么对于该组权利群的探讨通常只涉及理论层面,而不与制度问题直接相关。对于此,本文论述的展开首先便要回答一个前置性问题,即“绝对权与相对权仅仅是一项学理概念吗?”笔者认为,绝对权与相对权也是一项重要的法命题,即勾勒出“生人”与“熟人”在市民社会中应当秉承“尊重”与“诚信”的行为准则,其理由主要有二:

(1)虽然法律条文中没有明文规定,但该组权利群是与法律条文具有同等价值的原则。这些内容被认为是理所当然的事情而没有明文规定,如果不像学法律条文那样学习原则的话,就称不上是学习法律。大多数原则都在教科书中,特别是在解释法律条文的根据的时候,以法命题的形式给出。〔1〕

(2)2007年公布的《中华人民共和国物权法》第一编第三章明文规定了“物权的保护”,从而实现了物权请求权的制度化。同时,最高人民法院在2007年通过、2011年修改的《民事案件案由规定》明确将“侵权责任纠纷”与“人格权纠纷”、“物权纠纷”和“知识产权与竞争纠纷”同时列为第一级案由,并明确说明“物权保护纠纷”是物权法第三章“物权的保护”所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法。该举措进一步加强了绝对权请求权的程序保障。

二、概念表述层面的形式分析:“划分线索”的把握(一)绝对权与相对权的划分界说

第一,客体标准/支配模式:通过“权利客体”的利益实现机制

回顾传统民法财产权理论的发展脉络,绝对权与相对权的划分首先表现在“物权”与“债权”的二元分立上。基于此,人们对于绝对权与相对权的理解起初具有鲜明的“物债思维定势”。债权物权区分说的发展可分为四个阶段。第一个阶段是萌芽阶段,指的是从罗马法至中世纪日尔曼法为止的阶段;第二个阶段是对人权与对物权的阶段,指自罗马法复兴至自然法学为止的阶段;第三个阶段是债权物权区分说的建立阶段,指自萨维尼至《德国民法典》颁布为止;第四个阶段是债权物权区分说在20世纪的批判与发展阶段。具体体现为:

(1)客体上:物权的客体是物, 而债权的客体则是他人的行为。

(2)效力上:物权具有对抗一切人的普遍效力, 而债权则只具有针对特定人的效力。这实际上就是我们所说的绝对权与相对权的区别, 是根据两种权利的法律效力所进行的区分, 是一种抽象认识的结果。〔2〕

第二,主体标准/对抗模式:界定“义务范围”的效力辐射边界

(1)一项权利可以相对于每一个人产生效力,即任何一个人都必须尊重此项权利。这种权利便是绝对权。在另一方面,一项权利也有可能仅仅相对于某个特定的人产生效力,这种权利便是相对权。〔3〕

(2)绝对权原则上相对于所有的其他人而存在。绝对权创造一种法律上“可以(如何)”和“应当(如何)”的潜在状况,这种状况一开始并不形成特定的法律关系。相对权存在于特定的人与人的相互关系之中,并且把它们联系在一起构成法律关系。〔4〕

(3)绝对权赋予权利人可以对抗所有他人的一定法益,从而每一个他人就此负有义务。要允许权利人享有这种法益,还要不侵犯这种法益。相对权,是指只针对某个特定的人的权利,这个特定的人负有义务或受到某种特定的约束。〔5〕

第三,双重标准/对抗+行为模式:借助“效力范围+权利内容”的双重界定

(1)绝对权指对于一般人请求不作为的权利,有此权利者,得请求一般人不得侵害其权利。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利,有此权利者,不仅得请求特定人不得侵害其权利,并得请求其为该权利内容的行为。

(2)所谓绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为,即可以实现,并能对抗不特定人的权利。因为绝对权的权利人对抗的是除他以外的任何人,所以又称为对世权。所谓相对权,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,权利人只能对抗特定的义务人。相对权的权利人对抗的是具体、确定的义务人,因此,又称对人权。

(3)绝对权是指义务人为不确定的一般人的权利,权利人可以向一切人主张权利,因而又称对世权。绝对权的权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现其权利。相对权是指义务人为特定人的权利,权利人只能请求特定人为一定行为,因而又称为对人权。相对人的权利只有通过义务人实施一定行为才能实现其权利。

(二)绝对权与相对权的划分评析

第一,关于绝对权与相对权的“划分标准”分析

绝对权与相对权的划分正式摆脱“物债思维定势”的影响是伴随着西方社会在19世纪末20世纪初的“权利爆炸”而逐渐实现的。层出不穷的新型民事权利使得绝对权的范围呈扩张之势,由此,绝对权与相对权便顺势演化成为了物权与债权的上位概念。

其一,学理标准上的历史传承: 绝对权与相对权的划分通常集中表现在物权和债权的界分上。物权债权相互区分的确立,从纵向的维度来看,大致是沿着早期主要依客体区分,过渡到主要依效力区分,到近期出现了主要依内容而区分;而从横向的维度而言,既存在依客体、效力和内容之间的交集来确定区分,也存在着主要依效力或内容而判定的立法实然,在学说上也多有歧见,这都为之后对物权债权区分理论的质疑埋下了伏笔。〔6〕

其二,立法标准上的淡化处理:虽然理论层面亦有争议,但绝对权与相对权的划分早已成为大陆法系民事权利体系构建的基石。值得注意的是,这种立法实用主义倾向更多追求的是具体权利的设计,而不再过于关注上位概念间的界定,甚至将其完全隐含在法律条文背后。回顾上述划分标准的转变,我们可以看到:绝对权与相对权逐渐从物权和债权中“分离”并演变成一组重要的民事权利群。

民事权利体系简表

基础性权利群绝对权相对权功能性权利群支配权请求权形成权抗辩权具体权利表征人格权

物权知识产权本权请求权

救济请求权 积极形成权

消极形成权公力抗辩权

私力抗辩权第二,关于绝对权与相对权的“概念用词”分析

在观察绝对权与相对权的定义后,我们能够归纳出两种颇具特色的表述方式,即“一切人”与“不特定人”之间的选择。相比较而言,笔者更加倾向于后者的表述方式,理由在于:

其一,绝对权与相对权的划分与其说是从民事权利的本质入手的,还不如从民事权利实现的角度切入更为合理。因为现代民法认为,民事权利皆具不可侵性。是故,权利主体有权向任何人“主张”权利;但是从权利实现的角度上讲,绝对权无须通过义务人实施一定的行为即可“实现”,相对权须通过义务人实施一定行为才能“实现”。是故,“对世性”和“对人性”是指权利人有权针对不特定或是特定人“实现”权利。由此可见,“权利主张”是从权利的本质观察的,而“权利实现”是从权利的结果切入的。所以,笔者倾向在绝对权与相对权的划分中采取“权利现实”的表述方式,这不仅是通过修改语言表述以避免绝对权与相对权的混淆,同时也深刻地体现了民事权利的不可侵性在绝对权法律制度与相对权法律制度中所具有的不同的功能价值。

其二,在绝对权法律关系中,权利主体是特定的,义务主体是不特定的。绝对权的实现无须不特定的义务人为一定的行为,故此时不特定的义务主体是“潜在的”。只有当不特定的义务人实施了妨碍甚至是侵害权利的行为,该义务人才会从不特定的义务主体中“脱颖而出”,即“不特定的”义务人从“潜在”转化为“现实”。由此可见,绝对权是防御性的权利,是因具体法律事实的出现而铸就的“盾牌”。〔7〕所以,笔者认为,“一切人”的表述不能够清晰地说明绝对权法律关系中的义务主体由“潜在”转化为“现实”,由“隐而不发”转化为“脱颖而出”的过程,故应当采取“不特定人”的表述为宜。这种观点意味着:绝对权的公示性不在于“让人实际知晓”,而在于“让人能够知晓”。例如,物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定,同时也要求物权的具体种类具有可识别性。〔8〕

第三,关于绝对权与相对权的“行为模式”分析

在观察绝对权与相对权的定义后,我们不难发现两种典型的表述方式:

一种表述方式将绝对权的行为模式设置为“勿为模式”,即在绝对权法律关系之中,每位义务主体都应当承担消极的不作为义务;而相对权的行为模式为“应为模式”,即在相对权法律关系之中,每位义务主体都应当承担积极的作为义务。

另一种表述方式简单地表明:在绝对权法律关系之中,义务主体无须实施一定的行为权利即可实现;在相对权法律关系之中,义务主体须实施一定的行为才能使权利实现。

相比较而言,笔者更加倾向第二种表述方式,理由在于:

其一,从本质上讲,绝对权与相对权的产生机理在于权利人与义务人之间存在的法律关系的内容。绝对权中的“绝对”二字是相对于绝对权法律关系中的绝对义务而言的,在现代民法本位的支撑下,绝对权并不是一个毫无限制、能够绝对自由行使的权利。所谓绝对义务,是指绝对权以外的不特定人对绝对权的实现所负有的消极的不作为义务,即任何人都不得妨碍绝对权的实现。同理,相对权中的“相对”二字是相对于相对义务而言的。所谓相对义务,是指相对权以外的特定人对相对权的实现所负有的积极的作为义务,即特定的义务人应当以积极的作为的方式实现权利。

其二,仅以勿为模式与应为模式为切入点划分绝对权与相对权不能够涵盖各种类型的绝对权与相对权。通常而言,绝对权指对于一般人请求不作为的权利,但是现实生活中也存在某种以义务主体的积极义务为内容的绝对权,如基于河岸权原则而设立的取水权,相互间没有排他性。同理,相对权通常是指对于特定人请求其为一定行为的权利。但是现实生活中也存在某种以义务主体的消极义务为内容的相对权,如不作为债权。是故,淡化勿为模式与应为模式之间的差异更为周延,且有利于将相对权提升为请求权的上位概念。

三、理念变迁层面的实质分析:“划分思路”的反思(一)民事权利的不可侵性——近代民法的“所有权中心主义”

民事权利的正面保护表现为民事权利的不可侵性。所谓民事权利的不可侵性是指,民事主体在依法行使权利的情形下,任何人均应当予以尊重,非经正当事由和法定程序不得以任何理由加以限制、剥夺。该原则可追溯至西方资产阶级革命时期,近代民法取代了古代民法的历史地位,并且大肆弘扬“个人至上、权利本位”的民法思想。在以“所有”为中心建立起来的静态社会中,民事权利的不可侵性集中体现在强调“为我所用”的所有权上。而债权的不可侵性并不是当时时代的主题。相对权只不过是为实现其背后所包含的归属关系的工具而已。〔9〕就其具体作用而言,主要体现两点:

第一,民事权利的不可侵性强化了绝对权的权利性质

就其性质而言,绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利。绝对权有三个特征:一是利益的直接实现性。即权利人无须通过义务人的行为,自己便可以直接实现其权利上的利益。二是义务主体的不特定性,故绝对权又称之为对世权。三是对应义务的消极性,即不特定的义务主体应当承担消极的不作为义务。在个人本位的背景下,民事权利的不可侵性实现了在绝对权法律制度中制度内的价值注入,从而强化了绝对权的权利性质。由此可见,绝对权中的“绝对”二字进一步彰显了绝对权具有至高无上的支配力和排他性的特点。

第二,民事权利的不可侵性固化了相对权的作用机理

相对权是指义务人为特定人,权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利。相对权有三个特征:一是利益的间接实现性。即权利人须通过义务人的行为,才可实现其权利上的利益。二是义务主体的特定性,故相对权又称之为对人权。三是对应义务的积极性,即特定的义务主体应当承担积极的作为义务。在个人本位的背景下,绝对权与相对权的划分泾渭分明。绝对权通常是侵权行为的客体,而相对权通常是违约行为的客体,两者分别受到侵权责任和违约责任的保护。所以,绝对权的“对世性”和相对权的“对人性”被严格地区分,而民事权利的不可侵性则在“对人性”的范围内固化了相对权的作用机理,即通过违约责任便能够对相对权给予充分的救济和保障。

(二)民事权利的滥用禁止——现代民法的“债权中心主义”

民事权利的反面保护表现为民事权利的滥用禁止。所谓民事权利滥用之禁止是指,民事主体在行使民事权利的过程中,应当遵守法律,在不损害国家利益、社会公共利益、他人的合法权益的基础上,追求自身利益的最大化。该原则可以追溯至自由资本主义向国家垄断资本主义的转型时期。自19世纪末至20世纪初以后,“个人本位”带来的社会弊端层出不穷,取而代之的“社会本位”登上了历史舞台。在以“利用”为中心建立起来的动态社会中,民事权利的不可侵性逐渐转移到了强调“物尽其用”的财产权利上来,如用益物权、担保物权、租赁权以及有价证券等等。可以说,现代社会的财产资本化带给人们新的人际纽带。

第一,民事权利的滥用禁止明确了绝对权的权利界限。

一方面,在西方近代社会,民事权利的不可侵性对于弘扬人格自由,促进经济发展发挥了重要作用。但是,另一方面,“毫无限制”的民事权利最终得以“失控”而告终。事实证明,产品责任、环境污染、核能泄露、交通事故等一系列的社会问题足以彰显“理性人失灵”,现实需要人们为权利的行使提供基本的界限与限制。正是基于此,作为现代民法的基本原则,民事权利的滥用禁止明确了绝对权的权利界限。现代意义上的绝对权法律关系中,权利人往往对于国家、社会和他人负有对应的法律义务。由此可见,在民法社会化的感召下,绝对权法律关系正从“单务关系”转向“双务关系”。即在现代民法本位的支撑下,绝对权并不是一个毫无限制、能够绝对自由行使的权利,它的行使需要受到国家利益、社会公共利益以及他人合法权益的限制与调和。

第二,民事权利的滥用禁止激活了相对权的权利外延。

值得关注的是,现代民法中的权利滥用禁止更多地是针对绝对权的使用泛滥而言的。反观相对权,一方面,越来越多的相对权法律关系以外的第三人实施了侵害相对权实现的行为,相对权的内部关系正在不断遭受外部的侵扰。另一方面,民事权利的滥用禁止在相对权中体现为相对权的不可侵性范围过窄的弊端。如前所述,所谓相对义务,是指相对权以外的特定人对相对权的实现所负有的积极的作为义务,而这种相对义务或是基于意定而产生,或是基于法定而产生。但是,问题的关键在于,无论是意定义务还是法定义务,它们都是相对权法律制度自身所具备的内容,即此时仍未超出“对人性”的范围。是故,在“社会本位”的浪潮下,相对权的“不可侵性”突破了“对人性”的范围,债权也能够成为侵权法的保护对象。这既反映了债权与物权实现了等量齐观的观念转变,也体现出民事权利的滥用禁止反向给相对权法律制度注入了制度外的价值理念,即赋予了相对权以“对世性”作为补充和完善。〔10〕

绝对权与相对权的演变逻辑

模式线索 近代模式现代模式基本原则权利不可侵性权利滥用禁止主导思想所有权中心主义债权中心主义权利观念重物权,轻债权物权债权并重观察侧重人与物的关系人与人的关系双方关系单务/双务关系双务/双务关系本质属性对外保护+对内保护对外保护+对外保护实现机理直接支配客体/请求实施行为四、权利划分层面的框架分析:“划分结构”的重整笔者认为,绝对权与相对权的划分不宜从民事权利的不可侵性的角度入手,因为民事权利的不可侵性体现了民事权利的本质,即各类民事权利,无论财产性的权利和人身性的权利,支配性的权利和请求性的权利,绝对性的权利和相对性的权利等等均具有不可侵性。所以,从这个角度讲,民事权利具有“对世性”。而若以民事权利的不可侵性为判断标准或观察视角,这将严重动摇绝对权与相对权划分的基础,也许这便是大多数学者认为绝对权与相对权的划分意义已趋弱化的主要原因之一,从而另寻其他划分路径。如“以性质为标准,而分为有不可侵犯性与排他性之权利,有只有不可侵性之权利。”〔11〕

归根结底,绝对权与相对权的现代区别主要体现在“法律后果层面”上。〔12〕

诚如台湾民法学者胡长清所言:“虽然,在从来区别绝对权及相对权者,多谓绝对权乃一般人负有不得侵害其权利之义务之权利,故称前者为对世权,后者为对人权。不知纵属相对权,一般人亦负有不得侵害其权利之义务,此种区别,殊欠充实。但应注意者,在相对权,一般人虽负有不得侵害其权利之义务,然此义务之存在,乃相对权之结果,而非相对之本质;反之在绝对权,其一般的义务之存在,则为绝对权之本质,而非绝对权之结果耳。”〔13〕此处的“结果”与“原因”相对应,即绝对权的尊重义务源自原因意义上的权利本质,而相对权的尊重义务则源自结果意义上的不可侵性要求;前者体现了近代民法的“物权优位”的权利表达,后者反映了现代民法“债权中心”的权利要求;前者表现为立法理性主义的事前保障,后者呈现出司法经验主义的事后救济。

基于公共政策的考量、制度过渡的妥协、经济效率的促进等因素,绝对权与相对权之间确实存在着一些相互融合的“中间现象”,例如:针对承租人群体特殊保护的“买卖不破租赁”,基于我国农村登记制度尚不配套的土地使用权,兼顾财产安全和利用效率的地役权,破产法上的工人工资优先权、海商法上的船舶优先权、民用航空法上的民用航空器优先权、合同法上的建筑物承包人优先权等优先权的规定,即是法律因应社会生活之需要,为维护社会的公平正义,出于特殊政策性考虑而作出的特别规定,其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护。〔14〕不过这种混合形态只是些例外,绝对权与相对权之间差异的根本意义并不会因此而改变。上述“中间现象”仅仅是绝对权与相对权划分的例外形态,而两者之间的差异仍然是分明的。

例外形态类型化简述

例外形态趋势:相对权的绝对化+绝对权的相对化政策考量型例外买卖不破租赁、优先权、预告登记的合同债权制度过渡型例外土地承包经营权、宅基地使用权效率促进型例外特殊动产物权、地役权五、绝对权与相对权划分的挑战与呼应

(一)绝对权与相对权划分的现时挑战

第一,面对现时社会的深层转型,重视“生人社会”和“熟人社会”之间的二元结构及其内在解构。在社会结构层面,“生人社会”和“熟人社会”之间的二元结构对于“绝对权”和“相对权”的二元划分在当代社会仍然具有现实意义。如果说,生人社会关系疏离、人际谨慎,绝对权的设置便要求不特定的行为人保持尊重、互不干涉;而熟人社会关系紧密、诚信互动,相对权的设计便要求特定的双方当事人讲求信誉,诚实不欺。但是,我们也应当看到一股“和谐社会”的发展动向对于当下社会的积极影响。和谐社会并不严格强调“生人”和“熟人”之间的二元界分。人与人之间的相处应当诚信友爱、互帮互助、彼此尊重、融洽相处。这种二元结构在法律层面上带来了一股权利相对化的趋势,即除了例外情形的“中间现象”,绝对权与相对权在常规情形也发生着相对化的趋势。

第二,身处利益交织的权利时代,摆脱“物权”和“债权”的二元思维定势并深化多元民事权利体系。应当说,在20世纪以前的法律世界,说物权的本质是对标的物的直接支配,或者说物权和债权的区分在于前者是支配权,后者是请求权,乃是一点也不错的,而且当时以此标准来对两者加以区分应当说具有绝对性。但在20世纪开始以后,尤其是在人类经历了两次世界大战,经历了20世纪60年代兴起的世界范围的人权运动、女权运动、消费者保护运动和科学技术突飞猛进的发展后,人格权、知识产权等在法律中的地位异军突起,并日益受到强调和重视。这些权利当然不是一种请求权,所以区别于债权,但它是支配权,权利人通过直接支配作为知识产权的标的的智力成果,以及作为人格权标的的人格利益,就可以实现自己的人格权和知识产权。〔15〕有鉴于此,现代财产权体系应包括:以所有权为核心的有体财产权,以知识产权为主体的无体财产权,以债权、继承权等为内容的其他财产权。〔16〕附之以生命和尊严为主旨的人格权,以婚姻家庭为基础的身份权,以及其他类型的民事权利。

常规形态类型化简述

常规形态交错关系制约关系渗透关系基本判断绝对权的绝对性本身带有强弱之分绝对权的绝对性本身负有效力边界相对权的相对性本身赋有不可侵性主要内容物权和债权在财产流转关系中各司其职、交错使用。在民法社会化浪潮的影响下,民事权利滥用禁止原则已被普遍承认。合同也具有对外效力;身份权呈现出对内相对权,对外绝对权的共生现象。表现形式所有权>他物权

占有型他物权>非占有型他物权征收征用、合理开发、善意取得、相邻关系涉他合同,合同的保全债权,侵权法保护亲权、亲属权、配偶权(二)绝对权与相对权划分的应时呼应

第一,调整绝对权与相对权的划分线索,建立“循序渐进”的权利排他性序列。传统线索对于绝对权与相对权的判断是“非此即彼”的。即绝对权与相对权之间是“排他性”和“无排他性”的二元关系。这种“菜刀式”的定性判断仅能反映出近代社会相对简单的传统权利类型,而对于现代社会错综复杂的新型权利形态则显得力不从心。事实上,鉴于民事权利的不可侵性已成为时代的主题,那么各类民事权利均应当具有不同程度的“排他性”。所以,“阶梯式”的定量分析便是一种更符合时代需求的路径转换。如对于物权而言,自物权(所有权)>他物权(用益物权、担保物权);对于人格权而言,物质性人格权(生命权、身体权、健康权)>精神性人格权,而在精神性人格权中,尊严型人格权(名誉权、隐私权)>自由型人格权(人身自由权)>标表型人格权(姓名权、肖像权、名称权);而债权的排他性最弱。

第二,更新绝对权与相对权的划分思路,贯彻“动静结合”的民法典设计逻辑。在近代民法时期,市场经济初步建立,私人利益至上,民法理念以“个人本位”为中心。同时,为了确保市场机制的建立,产权以“所有权”法律形式予以表现。而绝对权与相对权的划分泾渭分明,从而建立起了“静中有动”的市民社会结构。在现代民法时期,私人利益受到公共利益制约,民法理念逐渐向“社会本位”移转。同时,为了进一步推进市场的发展,交易规则得到了进一步完善。其中,作为相对权的典型,债权得到了前所未有的重视。基于此,债权逐渐从“对内保护”中摆脱出来,实现了与物权平起平坐的“对外保护”。在新的“动中有静”的市民环境中,“五编制”的德国民法典编纂体例和“债权编优位”的顺位安排便是最为有力的反映。正如债权的固有性质侵入物权制度一样,物权的固有性质侵入债权制度,都是复杂的社会经济生活的体现。〔17〕未来民法典应当以法律关系为中心来构建。民事关系纷繁复杂,但是把握住了民事法律关系的脉络,就把握住了民事关系的核心。传统民法具备两种理性品格:一为形式理性,即对法典化的追求;二为价值理性,即对人的终极关怀。〔18〕绝对权与相对权作为一项基础性法律关系为我们提供了一种“尊重+诚信”的行为模式,即“尊重人格+尊重家庭+尊重财产+诚实守信+责任担当”的行为导向。

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【责任编辑:刘伟】

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