未成年人致害侵权责任
【摘要】据《侵权责任法》第32条之规定，监护人对被监护人致人损害的行为所承担的责任，实质上是一种无过错责任，被监护人仅是以是否有财产来决定是否承担侵权责任，实质上确立了一种财产能力。这种责任分担方式有过分保护受害人之嫌，也不利于保护被监护人。因此，应当承认侵权责任能力，同时规定有侵权责任能力的未成年人致害时，由致害人与监护人承担连带责任，并辅之以公平责任，对32条第2款中的“有财产”作严格解释。
【关键词】侵权责任能力 连带责任 公平责任
一、我国现行法中监护人责任
监护人责任，是指无民事行为能力或者限制民事行为能力之人造成他人损害时，监护人应当承担的侵权责任。依据《民法通则》第133条，监护人承担无过错责任，因被监护人的侵权行为造成他人损害，监护人就应该承担责任，并且不能免责。而且，监护人责任中，责任主体与行为主体是完全分离的，也就是所谓的替代责任。《侵权责任法》第32条规定的监护人责任依然适用无过错责任原则。王利明教授认为，《民法通则》第133条对监护人责任采取的无过错责任比较有利于保护受害人，《侵权责任法》应当继续采纳这一规定。根据第32条第1款第2句，即便是监护人尽到监护责任的，也仅能减轻其责任，而不能免除其侵权责任。
上述规定弊端：首先，无行为能力人、限制行为能力人不认为有侵权责任能力，也就是在监护人责任制度当中完全不考虑作为实际侵害人有无过错。侵权责任法中最基本的归责原则是过失责任，即因故意或过失侵害他人权益时，应就所生的损害，负赔偿责任。据我国现行法规定，可以推导出，只有完全民事行为能力人才具备侵权责任能力，侵权责任能力的认定标准显然高于民事行为能力的认定标准。其次，《侵权责任法》第32条对被侵权人实质上存在过度保护，不利于对未成年人这类被监护人进行保护。对于监护人而言，其承担的责任过于严苛，即便尽到了监护义务之后仍不能免责，监护人可能会因此而减少对被监护人教育、照顾方面的财产。同时，监护人为了尽量避免承担责任，可能会限制未成年人的行为，譬如限制其参加体育活动，不利于未成年的发展。对于被监护人自身而言，其由于不承担侵权责任，对自己侵权行为完全可以不加限制，长此以往，不利于其自身发展。最后，32条第2款之规定，实质上确认了一种新的责任前提，即财产能力。这种规定，确实可以起到充分救济被害人的作用，但也产生了如下弊端：第一，在法律理论层面缺乏正当性，即单纯以财产来衡量未成年人是否承担侵权责任，实质上与侵权责任制度的本旨相悖。第二，容易使监护人降低履行监护义务的积极性，因为既然由被监护人的财产对侵权损害进行赔偿，那么监护人就不需要认真履行监护义务了，在监护人非为被监护人父母的情况下，这种弊端就更加明显。
二、《德国民法典》以及我国台湾地区“民法”制度考察
（一）《德国民法典》对于被监护人致人损害的侵权责任这一问题，规定在第827条至829条以及832条
德国民法对未成年人致害行为侵权责任这一问题的解决路径如下：首先，承认识别能力，此项识别能力又称为过失责任能力，乃侵权行为的责任能力。德国法设此规定，理由在于没有识别能力的人，对行为是否具有危险性没有认识，对行为也无法理性选择和控制，因而不应当由无识别能力的人承担损害赔偿责任，以达保护保护之目的。由于未成年人并不具备辨识能力和控制能力，在致人损害时，其主观的状态并没有可非难性，不属于过错，根据侵权法的过错归责原则，侵权责任并不能成立。对于责任能力的判断标准，根据《德民》第828条可知，具体做法是“一般标准+具体认定”。明确规定未满7岁的未成年人无识别能力；满7周岁但未满10周岁的人对自己在与机动车辆、有轨电车或者悬浮轨道之事故中给他人造成损害的，不负责任。意义由在具体情况下与之相联系的保护性规定的性质决定。也就是说，在这种情形下，要根据具体的案件来判断致害人是否具备侵权责任能力；满7岁未满18周岁的未成年人，是否具有识别能力，在行为时个别认定。
其次，未成年人承担全有或者全无的责任。按照德国侵权法理论，一般侵权责任的构成采用三阶层理论，在构成要件该当性层面符合后，接着判断违法性要件，符合违法性要件后再判断侵权责任能力以及过错。未成年人一旦被认定具有侵权责任能力，就有可能承担全部侵权责任。
再次，监护人责任的承担。监护人责任的成立规定《德民》第832条第1款前半句，根据规定可知，责任的成立仅以未成年人不法侵害他人权益为要件，并不要求未成年人有故意或过失。也就是说在责任的构成要件上，采用了第二层的违法性要件，而没有采用过错要件。如果未成年人有故意或者过失时，应该与监护人承担连带赔偿责任；监护人承担的责任性质属于过错推定责任。根据《德民》第832条第1款后半句可知，在监护人证明自己已尽到监护义务时，可免于承担责任。法律推定监护人没有尽到监护义务，具有过错，因而，在举证责任方面，显然是由监护人自己来举证是否尽到监护义务，如果能够证明已经尽到了监护义务，则可以免除监护人的责任。
最后，规定了衡平责任。根据《德民》第829条之规定，在被害人不能够依据第832条要求监护人承担损害赔偿责任时，未成年人基于衡平事由负损害赔偿责任。
（二）我国台湾地区“民法”第187条之规定
关于未成年人及其监护人的侵权责任，我国台湾地区“民法”规定于第187条，台湾地区“民法”对未成年人致人损害侵权责任分担这一问题的解决之道有如下特点：
（1）规定了识别能力。侵权行为的成立，须以行为人有识别能力为要件。识别能力，指足以辨别自己行为在法律上应负某种责任之能力而言，并非指辨别其行为善恶之能力而言。孙森焱谓：识别能力谓对于自己的行为，为不法侵害他人权利或者利益之行为，有正当认识的能力。对于如何认定识别能力，台湾“民法”采取个别认定的方式，应就各个行为具体加以认定。这一模式并没有设立绝对无识别能力制度，一律采取在个案中具体判断有无识别能力的方式，与德国法有明显区别。
（2）创设未成年人或者法定代理人的衡平责任。对于第187条第3项规定的赔偿责任，有认为其乃无过失责任之一种，因为并不以行为人及其法定代理人具有过失为要件。法律为保护被监护人，设立了监护制度，监护人也就是台湾法中的法定代理人承担被监护人致害行为的侵权责任，理由在于其违反了注意义务，为了避免监护人承担过重的责任，法律显然不能将注意义务的标准设立过高，使得监护人无法履行该义务，承担一种结果责任。但因此也就使得监护人在尽到了注意义务之后免责，受害人得不到救济。为了强化对受害人的救济，就需要设立衡平责任制度，在特定情形之下衡量行为人及监护人的经济状况等因素，决定其承担一部分赔偿责任，显然这种责任不包括主观过错的考量。因此，将187条第3项规定的赔偿责任认定为衡平责任更加合理。
三、问题解决路径
笔者认为，要妥善解决《侵权责任法》第32条规定的弊端，应采取以下路径：
（1）承认侵权责任能力制度。侵权责任能力制度的重要功能即在于，为致害人承担侵权责任设置一个法律上的门槛，是某些类型或者处于某种状态中的致害人不必承担责任。因为让他们承担责任在伦理层面上缺乏正当性。侵权责任能力制度是未成年人承担侵权责任难的理论基础，并充分救济受害人。
对于侵权责任能力的认定标准这一问题，笔者认为应采取抽象标准与具体认定相结合的方法。从理论上讲，最理想的方法应该是具体认定，因为每个人的辨别、控制能力都不一样，但是这种做法会导致认定成本过高，同时也有可能导致法官滥用自由裁量权。台湾地区“民法”即采此种方法，笔者认为这种方法实质上并不可取。如果采取“抽象标准+具体认定”的方式，就可避免上述问题：规定一定年龄以下的未成年人不具备侵权责任能力，对于该年龄以上的未成年人应在具体案件中认定是否具备侵权责任能力。对于无侵权责任能力的年龄划分，笔者认为可与无民事行为能力人的年龄规定一致，即规定未满10周岁不具备侵权责任能力，可避免法律上对于年龄的划分过于繁琐。
（2）未成年致害人与监护人承担连带赔偿责任。我国现行法中认为未成年人致人损害的行为不承担侵权责任，而是由监护人承担替代责任，究其根源，其实是现行法不承认侵权责任能力制度。在设立侵权责任能力制度之下，未成年人自可独立承担因致害行为发生的损害赔偿责任。如果监护人没有尽到监护义务，则规定监护人与未成年致害人承担连带赔偿责任，主要目的在于妥善保护受害人。
（3）严格解释《侵权责任法》第32条第2款中的“有财产”。根据学者的解释，有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人在行为与损害结果之间有事实因果关系时，需要以其财产承担侵权责任，不足部分则由监护人承担，理由在于以公平责任分担损失。为了使受害人得到充分救济，规定公平责任具有合理性，但是应该严格解释32条第2款中的“有财产”这一概念，应当综合考量未成年人的实际生活状况、未来发展需要、损害程度等因素，在扣除这些费用之后，如果确有宽裕的财产，才可令未成年人承担公平责任。
参考文献：
[1]程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011.
[2]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编[M].北京：法律出版社，2005.
[3]王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009.
[4]杨代雄.民法总论专题[M].北京：清华大学出版社，2012.
[5]迪特尔·梅迪库斯/著，杜景林/译.德国债法总论[M].北京：法律出版社，2007.
[6]郑玉波（陈荣隆修订）.民法债编总论第[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[7]孙森焱.民法债编总论[M].北京：法律出版社，2006.
[8]杨代雄.民法总论专题[M].北京：清华大学出版社，2012.
[9]杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2010.