论民族民间传统文化的法律保护

摘要：在经济全球化和文化商品化的背景下，民族民间传统文化在传承过程也正面临着消失的威胁，如何有效地保护民族民间传统文化已成为世界各国必须面临并解决的法律问题之一。对民族民间传统文化的概念、法律特征进行了界定，以我国现行知识产权制度为主，结合其他法律保护形式，对民族民间传统文化的法律保护提出了若干建议。

关键词：民族民间传统文化；法律特征；知识产权；建议

中图分类号：F27 文献标识码：A 文章编号：1672-3198（2011）18-0095-03

作者简介：陈铸武（1970-），男，湖南东安人，昆明市政府办公厅秘书三处处长，云南财经大学公共管理硕士研究生，研究方向：法律社会学、公共卫生管理。

1 民族民间传统文化的概念界定

1.1 民族民间传统文化的定义

何谓“民族民间传统文化”？从本质上而言，民族民间传统文化（folklore）属于传统知识的一部分，其称呼在国际社会上一直存在争议。我国多数学者称之为“民间文学艺术表达”、“民族民间文化”、“民俗文化”、或“民俗表达”等。世界知识产权组织在1982年颁布的《保护民间文学表现形式，防止不正当利用及其他行为的国内法示范条款》第二条规定:“民间文学表达形式系指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体所发展和保持的产品”。而我国1989年通过的《保护民间创作建议案》中定义为:“民间创作（或传统的民间文化）是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式，准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。”

2003年，联合国教科文组织第32届大会通过了《保护非物质文化遗产公约》，我国于2004年8月批准加入了该公约，并逐渐采用“非物质文化遗产”概念，以替代“民族民间传统文化”的概念，两者的内涵基本上相同。我国于2005年3月颁布的《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》将“非物质文化遗产”定义为:“非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。”但是，笔者认为，非物质文化遗产的范畴比民族民间传统文化的范畴要更为广泛，可以说后者是前者的一部分。总之，民族民间传统文化是被各社区、群体、有时是个人所创造的，视为其文化遗产的各种实践、展现、表达、知识和技能，以及与之相关的工具、实物、手工制品和文化空间，包括言语表现、音乐表现、行为表现、物质表现等。

1.2 民族民间传统文化的范围界定

在《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》的附件《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》的第二条规定：“非物质文化遗产的范围包括：（1）口头传统，包括作为文化载体的语言；（2）传统表演艺术；（3）民俗活动、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；（5）传统手工艺技能；（6）与上述表现形式相关的文化空间。”而WIPO在2006年所发布的《保护传统文化表达（民间文学艺术表达）草案》将“民族民间传统文化”的范围限定如下：①口头表达，如故事、史诗、传说、谜语及其他叙述；文字、标记、名称和符号；②音乐表达，如歌曲和器乐；③行动表达，如舞蹈、游戏、典礼、宗教仪式及其他表演；④有形表达，如艺术品特别是图画、设计、绘画（包括人体绘画）、雕刻、雕塑、陶器、陶瓦、镶嵌、木制品、金属制品、珠宝、篮子、缝纫、纺织、玻璃器具、地毯、服装；手工艺品；乐器；建筑艺术形式。

而具体来说，民族民间文化在内容上包括:“工艺生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯风俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑褐、楹联等。”

我国各个地区也先后出台了地方性法规，比如《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000年）、《贵州省民族民间文化保护条例》（2003年）、《福建省民族民间文化保护条例》（2005年）、《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》（2006年）等。这些地方性法规对“民族民间（传统）文化”都采用了列举的立法模式，比如《云南省民族民间传统文化保护条例》第二条规定：“本条例所保护的民族民间传统文化是指：（1）各少数民族的语言文字；（2）具有代表性的民族民间文学、诗歌、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑等；（3）具有民族民间特色的节日和庆典活动、传统的文化艺术、民族体育和民间游艺活动、文明健康或者具有研究价值的民俗活动；（4）集中反映各民族生产、生活习俗的民居、服饰、器皿、用具等；（5）具有民族民间传统文化特色的代表性建筑、设施、标识和特定的自然场所；（6）具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍、文献、谱牒、碑碣、楹联以及口传文化等；（7）民族民间传统文化传承人及其所掌握的知识和技艺；（8）民族民间传统工艺制作技术和工艺美术珍品；（9）其他需要保护的民族民间传统文化。”

2 民族民间传统文化的法律特征界定

作为一种“智力成果权”，民族民间传统文化是知识权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的专有权利。民族民间传统文化既包括一些有形的物质文化，诸如舞蹈、绘画、雕塑、服饰、器皿等，也包括一些无形的非物质文化，比如知识和技艺等。我国《著作权法》第3条规定了九类作品，其中第三款是:“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。”从这一规定来看，大部分民族民间传统文化都是属于我国《著作权法》所保护的作品范围之一。更重要的是，民族民间传统文化具有知识产权的两大特征，即非物质性和可复制性。知识产权是一种非物质性财产或无形财产，也是一种知识产品，这是知识产权区别于传统的财产所有权的一个重要特征。

显然，民族民间传统文化从本质上被认为属于知识产权的保护客体之一，受到现存知识产权法的保护，但其权利客体也具有自身独特的法律特征，主要表现在以下几个方面：

2.1 权利主体的非确定性

我国《著作权法》第11条规定:“创造作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。”可见，我国《著作权法》所规定的作品作者是公民、法人或其他组织。但是，民族民间传统文化某个民族或部落在长期的社会生活和生产实践中自主创造出来的，并世代相传，具有广泛的群体参与性，很难确定谁是唯一的权利主体，其权利主体可能是个人、社区或部落甚至整个民族。因此，民族民间传统文化的权利主体具有明显的非确定性，已超越了我国知识产权法律所规定的权利主体范围，只能推定为某一群体或民族所共享的文化遗产。

2.2 客体本身的广泛性和复杂性

作品是各国著作权法保护的对象，它一般是指通过语言文字、符号等形式来反映作者思想情感或对客观世界认识的智力创造成果。我国《著作权法实施条例》将作品解释为:“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。”但是，民族民间传统文化的范畴非常广，既包括有形的艺术表现形式，也包括非文献化的礼仪、节日和庆典活动等方面，只要是人类在社会生活和生产实践中创造的、并世代相传下来的财富都可称之为民族民间传统文化。同时，民族民间传统文化的传承很大程度上是依赖传统人群的记忆保存、口耳相传，并没有文献化，更不具有相应的载体和传播形式，其表现形式和内涵也随着社会的变迁而不断演变。因此，民族民间传统文化具有很大的不确定性和复杂性，这也导致部分无形的民族民间传统文化很难纳入知识产权保护范围。

2.3 时间的续展性

知识产权在法律保护上具有时间限制性，即知识产权的法律保护是有限的，既不是无限空间的绝对垄断权利，也不是没有时间限制的永恒权利。知识产权在法定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消失，相关知识产品就成为社会的共同财富，为全人类所共同使用。我国《著作权法》21条规定:公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者终生及其死亡后50年；合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年。但是，民族民间传统文化是世代相传才得以保存下来，有的是通过口头相传的形式，有的是以文献的形式保存，并在其传播过程中不断的增加新的表现形式和内涵，具有明显的时间上的续展性。一般而言，民族民间传统文化是由某一特定个人、群体、社区或民族所创造并享有，只要该群体或社区或民族存在，那么这些作品就会永远传承下去。因此，某些无形的民族民间传统文化就不适用知识产权保护的有期限保护，这也是当前民族民间传统文化知识产权保护的困境之一。

3 民族民间传统文化法律保护的路径

民族民间传统文化作为传统知识的重要组成部分，但在世界经济全球化和文化商品化的形势下，民族民间传统文化的境遇令人担忧，甚至面临着消亡的威胁。因此，我国应结合各民族地区的实际情况，以现存知识产权体制为主，结合其他法律保护形式，从而对民族民间传统文化进行有效地保护。

3.1 民族民间传统文化的知识产权保护

3.1.1 著作权保护

著作权能够保护民族民间传统文化所有者的艺术表现形式，如舞蹈、游戏、典礼、宗教仪式及其他表演等。根据我国《著作权法实施条例》第四条的规定，民族民间传统文化中的艺术表现形式包括：（1）文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；（2）口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品；（3）音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；（4）舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品；（5）杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品等。

对于民族民间传统文化而言，可以通过《著作权法》保护的作品包括故事、传奇和神话、传说、诗歌、织物、服装、织物混合物、挂毯、地毯、陶器、瓷器、雕塑、木雕和石雕，各式人工制品，以及民间文化综合艺术形式，如祭礼（民间祭祀活动）、宗教仪式、节日庆典活动、民间游艺活动等。

3.1.2 专利保护

专利制度可适用于保护具有新颖性、创造性和实用性的一些民族民间传统知识和技艺，如传统治疗方法或医疗秘方等。民族民间传统文化传承人及其所掌握的知识和技艺一般不具有文献记载，往往通过口耳传授，倘若以文字的形式记载就可以寻求专利或获取其他权利保护。

我国《专利法实施细则》第二条第3款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”在我国，民族民间传统文化中的许多工艺品在制造方法、外观图案和外观设计或绘画方面是独特的，且具有很高的实用价值。因此，外观设计权是保护民族民间传统文化的一个有效方法，可以用来保护实用工艺品的设计和形状，诸如民居、服饰、器皿、用具、服饰及其他符合外观设计保护的物质。

3.1.3 商标和地理标志保护

我国《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”可见，商标可以保护民族民间传统文化的权利所有人生产与提供的产品、服务，使这些产品和服务在贸易市场上区别于其他类似产品。这些商标包括各种独特的图案、图腾、名称及产品简介等。由于民族民间传统文化的权利主体的模糊性和客体范围的广泛性，集体商标和证明商标则更有利于民族民间传统文化的法律保护。集体商标是由团体、协会或其他集体组织注册，解决了民族民间传统文化的权利主体确认问题，而证明商标则可用于证明商品或服务的原产地、主要原料、制造方法、质量等特定品质的标志。

此外，地理标志也适用于民族民间传统文化的保护，我国《商标法》第十六条第2款就明确规定:“前款所称地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或人为因素所决定的标志。”地理标志是指表明某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。作为一种标记与一定的地理区域相联系，地理标志的主要功能就在于使消费者能区分来源于某一地区的民族民间传统文化所体现的产品或服务与来源于其它地区的同种商品的区别，从面进行比较、挑选，以找到商品的价值与使用价值的最佳切合点，购买到自己想要的商品。

3.2 保护民族民间传统文化的其他法律形式

（1）建立专门的民族民间传统文化保护法。

借鉴国际社会针对民间传统知识保护设立的特别处理机制（sui generic system），建立专门的保护法及与此相协调的相关法律保护，以弥补现行知识制度的不足。如2000年9月1日起实施的《云南省民族民间传统文化保护条例》，2001年6月28日颁布通过的《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》，2001年6月1日通过的《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》，2003年1月1日起实施的《贵州省民族民间文化保护条例》，这些条例可以比较详细地规定商业利用的条款，如使用许可机制、开发利用机制等，从而使传统知识在保护的同时能够发挥其经济效益和商业价值。

（2）充分利用教育方式和现代科技手段进行民族民间传统文化保护。

由于民族民间传统文化具有地区性、时间性和生活性的特征，在世代传承过程中可以得到不断地创新，但也可能会逐渐消失。民族民间传统文化一般属于某一特定的社区、部落或民族，因此，可以充分地利用教育方式，将正面临消失威胁的民族民间传统文化引入中小学教育，使之普及化。此外，我国应尽快地对民族民间传统文化进行收集、鉴别、分类、记录和文档化，建立民族民间传统文化数据库，并采用登记制度，确立民族民间传统文化的权利主体，通过现代高科技使民族民间传统文化得以永久保留下来。

参考文献

［1］中国民族民间文化保护工程国家中心.中国民族民间文化保护工程普查工作手册［M］.北京:文化艺术出版社，2005:11.

［2］国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》的附件《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》的第二条.

［3］李墨丝.非物质文化遗产保护法制研究——以国际条约和国内立法为中心［D］.华东政法大学，2009.

［4］王鹤云.保护民族民间文化的立法模式思索［N］.中华读书报，2004，（6）：14.

［5］甘开鹏.论非物质文化遗产的知识产权保护——以景颇族目瑙纵歌为例［J］.湖北民族学院学报（哲学社会科学版），2007，（1）:67-69.

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